7.3.17.1 Wettelijke omschrijving

Hierna wordt nader ingegaan op de hiervoor genoemde verbondenheidsbegrippen in de regeling van art. 28 Wet VPB 1969, alsmede op een aantal andere begrippen.

Voor een fbi met een Wft-vergunning geldt op grond van art. 28 lid 2 onderdeel c onder 2° Wet VPB 1969 dat de aandelen niet voor 45% of meer in handen zijn van een ander zodanig lichaam, ‘dan wel bij twee of meer zodanige lichamen welke met elkaar zijn verbonden ... waarbij mede in aanmerking worden genomen de aandelen of de bewijzen van deelgerechtigdheid op grond waarvan vorenbedoelde lichamen al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden in de algemene vergadering van aandeelhouders stemrechten kunnen uitoefenen’.

Met de 45% aandeelhouderstoets is bedoeld dat een ‘Wft-fbi’ onafhankelijk moet zijn van het beleid van de moedermaatschappij. Het gaat hier dus om een concernbegrip. In de wettekst wordt gesproken over 45% van het totaal aantal aandelen. Dit moet worden opgevat als 45% van het totaal gestort nominaal kapitaal.1 Onder ‘aandelen’ moeten ook certificaten van aandeel worden verstaan. Voorts geldt dat de 45%-toets van toepassing blijft indien een tijdelijk vruchtgebruik wordt gevestigd op de aandelen.

Art. 28 lid 2 onderdeel c onder 2° Wet VPB 1969 bepaalt niet dat de 45%-toets ziet op elke soort aandelen. Er geldt dus geen soortaandelenbenadering zoals in de aanmerkelijkbelangregeling en de regeling van de fiscale eenheid. De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdens de parlementaire behandeling wel gesproken over een situatie waarin soortaandelen ertoe kunnen leiden dat geen sprake meer is van een gelijke verdeling van de winst over de verschillende soorten aandelen, maar een soortaandelenbenadering werd niet nodig geacht.

Behalve de 45%-toets, kunnen in art. 28 lid 2 onderdeel c onder 2° Wet VPB 1969 nog twee verbondenheidsbegrippen worden herkend. In de eerste plaats wordt voor de 45%-toets ook gekeken naar aandelen die worden gehouden door een verbonden lichaam, waarbij dat begrip als zodanig overigens niet wordt gebruikt. Dat is opmerkelijk, omdat de definitie van ‘verbonden lichaam’ op basis van de tekst van art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 ook geldt voor art. 28 Wet VPB 1969. In art. 28 lid 2 onderdeel c onder 2° Wet VPB 1969 wordt gesproken over ‘twee of meer lichamen die met elkaar zijn verbonden’. In de oorspronkelijke wettekst was hieraan toegevoegd ‘als bedoeld in artikel 13b’. Aangenomen mag worden dat in art. 28 lid 2 onderdeel c onder 2° Wet VPB 1969 het begrip ‘verbonden lichaam’ in de zin van art. 10a lid 4 Wet VPB 1969 is bedoeld.2

Het tweede begrip staat in het slot van art. 28 lid 2 onderdeel c onder 2° Wet VPB 1969, en gaat uit van een 45%-belang dat is gebaseerd op de aanwezigheid van een stemovereenkomst.

In art. 28 lid 2 onderdeel d onder 2° Wet VPB 1969 is bepaald dat van fbi’s zonder Wft-vergunning, ten minste 75% van de aandelen moet worden gehouden door natuurlijke personen of lichamen die niet zijn onderworpen aan de heffing van een winstbelasting. Ook deze maatregel is bedoeld om ‘concern-bi’s’ tegen te gaan.

Bongaarts en Essers (1993) beschrijven dat de wetgever eigenlijk voor ogen had dat 100% van de aandelen in handen zou moeten zijn van belastingplichtigen die onder de heffing van inkomstenbelasting vallen. Echter, een 100%-eis had als nadeel dat het feit dat er één aandeel bij een rechtspersoon zou worden geplaatst, reeds tot verlies van de fbi-status zou leiden. Om die reden is de grens op 75% gesteld. De uitwerking doet hiermee enigszins af aan het groepsbegrip dat in art. 28 lid 2 onderdeel d onder 2° Wet VPB 1969 is bedoeld. Echter, dit neemt naar mijn mening niet weg, dat de achtergrond van de bepaling wel duidelijk wijst in het uitsluiten van de ‘concern-fbi’, en dat ook hier sprake is van een verbondenheidsbegrip.

Vanaf 2007 is in art. 13a lid 1 Wet VPB 1969 een algemene herwaarderingsverplichting voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen opgenomen. Tegelijkertijd zijn de bepalingen van art. 28 lid 4 tot en met 6 (oud) en art. 28b (oud) Wet VPB 1969 vervallen.

In art. 28 lid 4 (oud) Wet VPB 1969 was een waarderingsvoorschrift opgenomen voor 25%-aandelenpakketten in een beursgenoteerde fbi. Deze pakketten moesten bij een lichaam-aandeelhouder worden gewaardeerd op de marktwaarde. Hierbij ging het om ‘een vierde gedeelte of meer van de aandelen’. De bepaling was bedoeld om te voorkomen dat ondernemingen, door hun beleggingen indirect te houden door middel van een beursgenoteerde fbi, er een herbeleggingsreserve op nahouden.3 Hierdoor zou onbedoeld van de mogelijkheid kunnen worden geprofiteerd om de belastingheffing over koerswinsten uit te stellen. Voor de 25%-grens telden ook de aandelen mee die in het bezit waren van een met de belastingplichtige ‘verbonden lichaam’.

Art. 28b lid 1 (oud) Wet VPB 1969 kende ten aanzien van belangen in buitenlandse beleggingsinstellingen een vergelijkbaar waarderingsvoorschrift als art. 28 lid 4 (oud) Wet VPB 1969. De strekking van deze bepaling was om belangen in een buitenlandse beleggingsmaatschappij die vergelijkbaar zijn met de belangen in een Nederlandse beursgenoteerde fbi als bedoeld in art. 28 lid 4 (oud) Wet VPB 1969, zoveel mogelijk gelijk te behandelen.4 In dit verband was het opmerkelijk dat in art. 28b lid 1 (oud) Wet VPB 1969 niet werd gesproken over ‘een vierde gedeelte of meer van de aandelen’ zoals in art. 28 lid 4 (oud) Wet VPB 1969, maar bij de term ‘een vierde gedeelte of meer van het belang’ (cursiveringen RZ). Het verschil was echter niet toegelicht. Omdat in het huidige art. 13a lid 1 Wet VPB 1969 eveneens wordt aangeknoopt bij een ‘belang van 25% of meer in een lichaam’, is de reikwijdte van het waarderingsvoorschrift voor belangen in fbi’s in feite vergroot. Immers, in art. 28 lid 4 tot en met 6 (oud) en art. 28b (oud) Wet VPB 1969 ging het alleen om ‘een vierde gedeelte of meer van de aandelen’.

In art. 13a lid 3 Wet VPB 1969 is een vergelijkbare bepaling als art. 28 lid 6 (oud) en art. 28b lid 3 (oud) Wet VPB 1969 opgenomen, op grond waarvan preferente aandelen niet meetellen bij de beoordeling van de 25%-belangtoets.

Naast de hiervoor genoemde 25%-toets van art. 13a lid 1 Wet VPB 1969, zijn in art. 28 lid 2 onderdeel c onder 1° en onderdeel e Wet VPB 1969 eveneens bepalingen opgenomen die uitgaan van het bezit van ‘een vierde gedeelte of meer van het belang’.

In art. 28 lid 2 onderdeel c onder 1° Wet VPB 1969 is bepaald dat een natuurlijk persoon, ongeacht de vraag of deze in Nederland woont of in het buitenland, geen belang van 25% of meer in een fbi mag houden. Uit de parlementaire toelichting blijkt dat het 25%-criterium is gekozen, omdat voor beursgenoteerde fbi’s met een veranderlijk kapitaal bij een participatie van ten minste 25% een meldingsplicht bestond ingevolge de Wet melding zeggenschap, welke is opgegaan in de Wft.5

Het bezit van ‘een vierde gedeelte of meer van het belang’ is in art. 28 lid 2 onderdeel e Wet VPB 1969 gebruikt om te voorkomen dat door het tussenschuiven van een buitenlandse holdingmaatschappij, de doorgeschoven fiscale claim op de uitgedeelde winst van de fbi wordt gefrustreerd. Daarbij is met name gedacht aan een tussengeschoven lichaam in een laagbelastend land.6 Indien het belang bij de fbi, via buitenlandse aandelenvennootschappen, voor een kwart of meer berust bij in Nederland gevestigde lichamen, gaat de fbi status verloren. Het gaat hierbij niet om een 25% belang dat door één persoon wordt gehouden, maar ook om een gezamenlijk belang van 25% dat wordt gehouden door verschillende personen. Ten aanzien van deze toets moet daarom worden geconcludeerd, dat deze niet duidt op verbondenheid.

In het verzamelbesluit beleggingsinstellingen van 30 januari 2006, nr. CPP2005/ 1675M, V-N 2006/11.20 is beleid opgenomen met betrekking tot het begrip ‘belang’ zoals bedoeld in art. 28 lid 2 onderdeel d, e en g (thans: art. 28 lid 2 onderdeel c onder 1° en onderdeel e) Wet VPB 1969. Daarbij is onder meer verduidelijkt dat het om een direct belang dient te gaan. Volgens de Staatssecretaris van Financiën is ook dit begrip ‘belang’ ruimer dan alleen de aandeelhoudersrelatie. Volgens hem heeft ook een vruchtgebruiker direct belang bij een lichaam, omdat aan hem de inkomsten uit de aandelen waarop het recht van vruchtgebruik rust, toekomen. Voorts blijkt uit de parlementaire behandeling dat aan een participatie door middel van certificaten dezelfde consequenties verbonden moeten zijn als aan een participatie door aandelen.7

Ten aanzien van een aandeelhouder/natuurlijk persoon bepaalt art. 28 lid 2 onderdeel d onder 1° Wet VPB 1969 dat er bij een fbi zonder Wft-vergunning geen aanmerkelijkbelanghouder mag zijn. Dit kan worden beschouwd als een afzonderlijk verbondenheidsbegrip binnen de regeling van art. 28 Wet VPB 1969. Hiermee wordt arbitrage tussen box 2 en box 3 van de Wet IB 2001, door middel van een fbi, voorkomen. Het regime voor fbi’s is bedoeld voor kleine, particuliere beleggers, zodat zij door middel van schaalvergroting samen met andere beleggers een beter rendement kunnen behalen. Volgens de Staatssecretaris van Financiën is het regime niet bedoeld om particulieren in staat te stellen om als grootaandeelhouder zelf op bedrijfsmatige wijze vermogen te beleggen. Het element van schaalvergroting is in dat geval niet aan de orde.8 Indien de fbi beschikt over een Wft-vergunning geldt het aanmerkelijkbelangverbod niet, maar geldt de 25% belangeis van art. 28 lid 2 onderdeel c onder 1° Wet VPB 1969.

Verbondenheid speelt ook een rol in art. 28 lid 2 onderdeel f Wet VPB 1969. Het gaat hierbij om de voorwaarde dat er geen personele unie mag bestaan tussen de directie of de RvC van de fbi en een aandeelhouder/lichaam bij wie al dan niet samen met een verbonden lichaam, ten minste één vierde gedeelte of meer van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam berust. Het bestuur en de RvC van beide lichamen moeten dus onafhankelijk zijn. Over de achtergrond van de bepaling is alleen bekend dat zij moet voorkomen dat een bestuurder of een commissaris van de beleggingsinstelling banden onderhoudt met lichamen die 25% of meer van de aandelen in de beleggingsinstelling houden.

Ik merk nog op dat in art. 28 lid 2 onderdeel f Wet VPB 1969 een afzonderlijk verbondenheidsbegrip is opgenomen. Tot 1 januari 2007 werd in deze bepaling verwezen naar art. 28 lid 4 (oud) Wet VPB 1969. Omdat laatstgenoemde bepaling met ingang van 2007 is vervallen, wordt in art. 28 lid 2 onderdeel f Wet VPB 1969 uitgegaan van ‘een ander lichaam bij wie al dan niet samen met een verbonden lichaam ten minste één vierde gedeelte of meer berust van de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid in het lichaam’. Naar mijn mening had hier evengoed kunnen worden verwezen naar een lichaam als bedoeld in art. 13a lid 1 Wet VPB 1969. Deze bepaling is immers in de plaats gekomen van onder meer art. 28 lid 4 (oud) Wet VPB 1969, en gaat ook uit van een ‘belang van 25% of meer’.

Op 1 augustus 2007 is de wet ‘Vrijgestelde beleggingsinstellingen’ in werking getreden.9 Op basis hiervan is naast het huidige regime voor fbi’s een subjectieve vrijstelling voor beleggingsinstellingen geïntroduceerd in art. 6a Wet VPB 1969. De ‘vrijgestelde beleggingsinstelling’ (vbi) is bedoeld om de internationale concurrentiepositie van Nederlandse beleggingsinstellingen te versterken. In de regeling van de vbi wordt eveneens aangeknoopt bij de voorwaarden van de Wft.

Anders dan bij de regeling voor de fbi, worden ten aanzien van de vbi geen eisen gesteld ten aanzien van de hoedanigheid van de aandeelhouders. In art. 6a Wet VPB 1969 ontbreken daarom verbondenheidsbegrippen zoals in art. 28 Wet VPB 1969. De Staatssecretaris van Financiën heeft wel opgemerkt dat een NV met één aandeelhouder niet in aanmerking komt voor het regime van vbi, omdat er geen sprake is van het ter collectieve belegging bijeenbrengen van vermogen.10 Daarbij is volgens hem de verdeling van het aandelenkapitaal in de vbi niet relevant. De staatssecretaris acht het zelfs niet uitgesloten dat een NV met twee aandeelhouders waarvan er één 99% bezit, en de andere 1%, als vbi kan worden aangemerkt.11 Ik vraag mij echter af of de vbi-status nog steeds zou moeten worden verleend indien de aandelen die onderdeel zijn van het 1%-pakket, preferente aandelen zijn of certificaten van aandeel.12 Voor de uitvoeringspraktijk was het duidelijker geweest indien dergelijke aspecten meer aandacht zouden hebben gekregen. Waarschijnlijk moet de verklaring hiervan worden gevonden in de bekentenis van de Minister van Financiën tijdens de parlementaire behandeling, dat aan het wetsvoorstel geen diepgravende studie ten grondslag heeft gelegen, omdat snel moest worden gereageerd op het dreigende vertrek van beleggingsfondsen uit Nederland.13 Overigens is nadien in het besluit van 10 maart 2008, nr. CPP2008/291M, V-N 2008/14.16, verduidelijkt dat de vbi-status niet zonder meer zal worden verleend aan beleggingsvennootschappen van individuele beleggers, waarin enkele andere aandeelhouders, bijvoorbeeld vanuit de familiekring, toetreden. Vanuit het perspectief van de overheersende aandeelhouder is dan wellicht geen sprake van collectief, maar van individueel vermogensbeheer.

Bartel acht het een gemis dat bij het wetsvoorstel ‘Vrijgestelde beleggingsinstellingen’ niet de gelegenheid te baat is genomen om het regime voor fbi’s te herijken, zodat voor beide regimes zoveel mogelijk gelijkluidende voorwaarden zouden bestaan.14 Hij concludeert dat het mogelijk is om een belastingstelsel te ontwikkelen met vbi’s en fbi’s waarbij gelijke voorwaarden gelden voor onder meer het aandeelhouderschap en de positie van aanmerkelijkbelanghouders. De Staatssecretaris van Financiën heeft dit echter afgedaan met de opmerking dat het wetsvoorstel niet is beoogd om de bestaande regeling voor fbi’s te herzien, maar om het Nederlandse vestigingsklimaat voor de sector te verbeteren.15