8.3.4.2 Het advies van de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht

Zodra eenmaal bereidheid bestaat om niet onder alle omstandigheden de volledige waarheid te achterhalen, komt een afweging van meer belangen in het vizier. Dat is dan ook precies, wat gebeurt in het advies van de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht.1 Nadat de Adviescommissie de verplichting tot informatieverstrekking terecht voorop heeft gesteld, bespreekt de Adviescommissie de mogelijke beperkingen. Volgens de Adviescommissie komt een centrale plaats toe aan wat zij zelf aanduidt als proportionaliteit. Voorgesteld wordt om in de wet de volgende bepaling op te nemen:

Doordat de Adviescommissie terugvalt op begrippen die én vaag zijn én de waarheidsvinding naar huidig recht slechts weinig beperken, is het lastig om een voorstelling te maken van de praktische betekenis van hetgeen de Adviescommissie voorstaat. Uit de toelichting op het advies blijkt ook, hoe dat komt. Daarin geeft de Adviescommissie aan, dat de Adviescommissie lang heeft stil gestaan bij de belangen die bij afweging in aanmerking komen, dat daarbij een onbegrensde variatieruimte bestaat én dat de commissie er daarom voor heeft gekozen slechts een globale aanduiding te geven van enkele punten. Het zal aan de praktijk overgelaten moeten worden de concrete casuïstiek verder tot ontwikkeling te laten komen, aldus de Adviescommissie.

Op zichzelf is begrijpelijk dat de commissie meent dat het onderwerp niet makkelijk valt te vangen. De regels over een ordelijk debat en de daarbij passende feitengaring laten zich gezien de diversiteit aan geschillen niet tot een wiskundige formule terugdringen. Tegelijkertijd bekroop mij toen ik de toelichting las, de vraag, wat de toegevoegde waarde zou zijn van het tot wet maken van hetgeen de Adviescommissie voorstelt: als de criteria onvoldoende richting geven en het aan de praktijk is om tot concrete casuïstiek te komen, kan even goed of even slecht worden voortgegaan met de huidige wettelijke regeling. Die is ook mager geredigeerd. Ook die heeft er niet aan in de weg gestaan, dat de exhibitieplicht tot wasdom is gekomen met als resultaat een ook door de Adviescommissie voorgestane ruime verplichting tot verstrekken van bescheiden.

Het advies van de Adviescommissie zou tekort gedaan worden, wanneer het op basis van de verwijzing naar de in de praktijk te vormen casuïstiek gewogen en te licht bevonden zou worden: in dat geval verdwijnt immers achter de horizon in hoeverre het advies suggesties bevat waarmee een verbetering wordt beoogd ten opzichte van huidig recht. Dat risico dat het advies te licht wordt bevonden, laat zich makkelijk materialiseren. Bij Sijmonsma gebeurt dat dan ook. Hij vindt dat het advies veel overbodigs bevat, problemen camoufleert door meer woorden te gebruiken en eigenlijk nauwelijks iets oplost. Volgens Sijmonsma zijn slechts zinvolle veranderingen dat de regeling wordt opgenomen in het bewijsrecht, dat de mogelijkheid een uittreksel te vragen niet meer wordt genoemd én dat de rechter kan besluiten om verstrekking onder voorwaarden of beperkingen te gelasten.3

Voor een groot deel is het voorstel over de te plegen afweging inderdaad slechts een herhaling van geldend recht: de verwijzingen naar - achtereenvolgens - onevenredigheid, vertrouwelijkheid en goede procesorde zijn te herleiden tot de rechtspraak over toelating tot voorlopige bewijsverrichtingen én tot de thans in art. 843a Rv opgenomen gewichtige reden. In het voorstel is slechts verdwenen de in de huidige regeling van de exhibitieplicht opgenomen - afzonderlijke - vermelding, dat de exhibitieplicht niet aan de orde komt, wanneer behoorlijke rechtsbedeling anderszins gewaarborgd is. Wanneer het voorstel eenmaal is ontdaan van hetgeen onder geldend recht toch al geldt, wordt echter zichtbaar, dat nieuw aan het advies is dat bij de vraag of bewijslevering moet plaatsvinden expliciet(er) betekenis toekomt aan drie belangen:

Ook wanneer aldus wordt ingezoomd op hetgeen het advies onderscheidend maakt, wreekt zich echter dat het advies slechts de oppervlakte van de problematiek raakt. Wanneer onder ogen wordt gezien wat deze drie belangen betekenen, werkt immers belemmerend bij het doorgronden van het advies, dat in het tekstvoorstel begrippen worden gehanteerd die in de toelichting niet worden uitgewerkt. Zo wordt gesproken over het gewicht van de burgerrechtelijke aanspraak, maar is niet duidelijk of daarmee slechts wordt gedoeld op het financiële belang dat inzet is van het geschil of dat beoogd wordt om bij sommige rechtsbetrekkingen sneller of juist minder snel bewijslevering toe te laten dan bij andere. De toelichting rept slechts over financieel belang, maar erg logisch lijkt mij dat niet: als gesproken wordt over het gewicht van de rechtsbetrekking, dan lijkt dat er ten minste ook op te duiden dat bij - bijvoorbeeld - rechten waarover partijen niet vrijelijk kunnen beschikken eerder plaats is voor bewijslevering dan bij rechten, waarover partijen wel vrijelijk kunnen beschikken. Voor het opgebrachte begrip algemeen belang geldt, dat niet nader is omschreven wat dit behelst, zodat niet duidelijk is, wat dit begrip algemeen belang meer omvat dan de afweging van de reeds genoemde belangen, waardoor onduidelijk is wat de toegevoegde waarde is van de verwijzing naar het algemene belang.