21.3.4 Vrees voor minder goede bescherming van godsdienstige uitingen en gedragingen ten gevolge van een subjectief godsdienstbegrip

De vierde vraag is of de subjectivering van het begrip godsdienst uiteindelijk niet ertoe zal leiden dat godsdienstige uitingen en gedragingen minder goed zullen worden beschermd.1

Men stelt dan dat als er geen principieel onderscheid gemaakt kan worden tussen godsdienstige of levensbeschouwelijke opvattingen en ‘gewone’ opvattingen men net zo goed elke opvatting en de daaruit voort vloeiende gedraging (incluis de godsdienstige of levensbeschouwelijke) kan laten vallen onder de vrijheid van meningsuiting en indien van toepassing onder de vrijheid van vergadering of vrijheid van vereniging.2 Derhalve zou subjectivering van het begrip godsdienst leiden tot het afschaffen van de godsdienstvrijheid en dit zou dan weer leiden, zo vreest men, tot een minder goede bescherming van godsdienstige uitingen en gedragingen.3 De oorzaak-gevolg redenering die ten grondslag ligt aan deze vrees vergt dat ik hier wat uitgebreider bij stilsta dan bij de vorige vragen.

Laat ik om te beginnen opmerken dat men vermoedelijk gelijk heeft wanneer men stelt dat de bescherming van de godsdienstuitoefening minder wordt wanneer de godsdienstvrijheid opgaat in de vrijheid van meningsuiting, vrijheid van vergadering en vrijheid van vereniging. Groen merkt terecht op dat indien de vrijheid van godsdienst niet meer zou bestaan er mogelijk allerlei religieuze handelingen zijn die niet langer meer zouden worden beschermd omdat ze niet zouden vallen onder de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting, vrijheid van vergadering en vrijheid van vereniging.4

Mijns inziens kan men dan denken aan uitingen en gedragingen die als godsdienstig worden uitgelegd in het licht van de inrichtingsvrijheid van kerkgenootschappen en het bijzonder onderwijs. De inrichtingsvrijheid van kerkgenootschappen is neergelegd in artikel 2:2 BW jo. artikel 6 Grondwet (en artikel 9 EVRM) en die van het bijzonder onderwijs in artikel 23 Grondwet. Wanneer de godsdienstvrijheid zou worden geschrapt en zou worden vervangen door de genoemde rechten is het de vraag of deze rechten een zelfde mate van bescherming zouden bieden. Mogelijk dat de inrichting van kerkgenootschappen en van bijzondere scholen wel zou worden beschermd (door de verenigingsvrijheid) maar waarschijnlijk ziet die bescherming dan niet in het bijzonder op organisatorische aspecten die betrekking hebben op de vraag wat godsdienst(ig) is. Dit betekent concreet dat deze religieuze collectieven zullen worden behandeld als anderen verenigingen en zich om die reden niet op hun godsdienstige grondslag kunnen beroepen. Uitzonderingen op het gebied van gelijke behandeling (bijvoorbeeld bij de selectie van personeel of in het geval van een school van leerlingen) en ten aanzien van het arbeidsrecht (bijvoorbeeld de betrekking van een voorganger met zijn gemeente) zullen dan waarschijnlijk niet meer worden beschermd.

Naast deze rechten zijn er bij een vervanging van de godsdienstvrijheid door bovengenoemde grondrechten mogelijk ook andere religieuze uitingen of gedragingen die niet meer of minder worden beschermd. Bijvoorbeeld de kerkenvrijstelling voor onroerendezaakbelasting omdat het betreffende gebouw wordt gebruikt voor de eredienst. De vrijheid van vergadering zal waarschijnlijk dit recht niet verbinden aan de eredienst. Ook kan men denken aan religieuze bezwaren zoals die van ouders tegen de richting van de in de buurt gelegen scholen (en daarom thuisonderwijs willen geven) en aan uitingen en gedragingen waarbij nu een direct beroep wordt gedaan op de godsdienstvrijheid zoals weigeringen van individuen (bijvoorbeeld om niet willen werken op zondag, denk ook aan winkeliers),verzoeken om vrijstellingen, uitzonderingen op geboden (zoals de uitzondering voor joden en moslims om bedwelmd te slachten), etc.5 De vrijheid van meningsuiting zal dergelijke uitingen en gedragingen in veel gevallen waarschijnlijk niet beschermen.6

Hoewel de betreffende auteurs dus een punt hebben wanneer ze vrezen dat de godsdienstvrijheid minder wordt wanneer deze wordt vervangen door de vrijheid van meningsuiting, vrijheid van vergadering en vrijheid van vereniging is de stellingname dat de subjectivering van het begrip godsdienst een reden is om de godsdienstvrijheid te laten opgaan in de genoemde grondrechten niet per se juist. Men zou namelijk ook andersom kunnen redeneren en stellen dat een subjectivering van het godsdienstbegrip een extra bestaansreden vormt van de godsdienstvrijheid. Immers, een subjectief godsdienstbegrip kan meer omvatten dan uitingen en gedragingen die vallen binnen de vrijheid van meningsuiting, vrijheid van vereniging en vrijheid van vergadering. Een objectivering van het begrip godsdienst zou daarentegen juist in de kaart kunnen spelen van degenen die godsdienstvrijheid willen afschaffen. Veel traditionele godsdienstige uitingen en gedragingen kunnen immers (waarschijnlijke in mindere mate) ook door de vrijheid van meningsuiting (bijvoorbeeld evangeliseren), vrijheid van vergadering (het houden van een eredienst, catechisatie) en vrijheid van vereniging (de oprichting van een kerkgenootschap of religieuze school) worden beschermd.

Met een expliciete keuze voor een subjectief godsdienstbegrip onderscheidt de godsdienstvrijheid zich sterker van de grondrechtsobjecten van andere grondrechten. Dit zou aansluiten bij het toch al meer objectieve karakter van grondrechtsobjecten van andere grondrechten. Denk bijvoorbeeld aan het recht op vrijheid van vergadering en betoging, het recht op vrijheid van vereniging, het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit, het recht op bescherming van het briefgeheim en het recht op eigendom. Hoewel bij deze rechten de opvattingen van het rechtssubject ook een rol kunnen spelen is het object van deze rechten beter af te bakenen dan die van de godsdienstvrijheid. Dat komt doordat het object van de vrijheid waar deze rechten op zien (vergadering, betoging, vereniging, menselijk lichaam, brief, eigendom, onderwijs etc.) veelal een meer tastbaar of concreet karakter heeft dan godsdienst.7

De uitzonderingen hierop lijken de vrijheid van meningsuiting en het recht op gelijke behandeling te vormen. Maar ook die zijn beter te objectiveren dan de godsdienstvrijheid.

De vrijheid waarop het grondrechtsobject van de vrijheid van meningsuiting ziet is het hebben (verkondigen) van een mening. Hoewel de inhoud van een mening volstrekt subjectief kan zijn, is de vorm objectief namelijk een geestelijke boodschap en niet fysiek. Weliswaar kunnen meningen fysiek worden geuit maar dan valt dit fysieke niet per definitie onder de vrijheid van meningsuiting (denk aan de verspreidingsjurisprudentie8). De vrijheid waar het grondrechtsobject van de vrijheid van godsdienst op ziet is daarentegen zowel geestelijk als fysiek. Het omvat zowel opvattingen vanwege de godsdienst als gedragingen (godsdienstoefening) vanwege de godsdienst.

Het recht op gelijke behandeling kan ook tot op zekere hoogte problemen ondervinden van subjectivering maar deze zien dan altijd op de praktische uitvoering van gelijkheid (denk aan positieve discriminatie). In beginsel is gelijkheid (1=1) een welbepaald principe. We kunnen stellen dat gelijkheid in theorie een concrete norm is. Dat kunnen we niet zeggen van godsdienst(uitoefening).

Voor een aantal rechtsobjecten van grondrechten geldt mijns inziens dat ze meer objectief van aard zijn dan die van de godsdienstvrijheid omdat ze historisch gezien tot op zekere hoogte van de godsdienstvrijheid afstammen.9 Godsdienstvrijheid behoort tot de oudste grondrechten. Zoals eerder (hoofdstuk 1) is opgemerkt kan de godsdienstvrijheid worden gezien als een soort ‘moederrecht waaruit allerlei andere (grond)rechten zijn ontsproten. Dit betreft niet alleen rechten met een religieus object maar ook rechten die meer religieus neutrale onderwerpen regelen, zoals grondrechten van de vrijheid van meningsuiting, vrijheid van vereniging en de vrijheid van vergadering.10 Uit de geschiedenis blijkt dat de vrijheid van meningsuiting in belangrijke mate het gevolg was van het beschermen van religieuze ‘dissenters’ en hun recht om hun religieuze opvattingen te uiten en te verdedigen.11 De strijd om de Bijbel in vrijheid te mogen drukken had een grote invloed op het ontstaan van de voorloper van de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van drukpers.12 De vrijheid van vergadering en de vrijheid van vereniging zijn historisch gezien rechten die een belangrijke impuls hebben gekregen door het verlangen van niet erkende religieuze minderheden om net als de gevestigde religies met elkaar samen te komen (tot aanbidding van hun God) en zich te verenigen.13

Dat bovengenoemde meer concrete rechten in belangrijke mate van de godsdienstvrijheid afstammen heeft niet erin geresulteerd dat de godsdienstvrijheid een lege huls is geworden. Dit komt doordat deze van de godsdienstvrijheid afstammende grondrechten gedurende de geschiedenis vooral betrekking hebben gekregen op seculiere onderwerpen. De religieuze variant van deze onderwerpen is grotendeels onder de vleugels van de godsdienstvrijheid gebleven. Dus het uiten van religieuze opvattingen (evangeliseren) het houden van erediensten en het recht op vorming van kerkgenootschappen bleven bestaan onder de paraplu van de godsdienstvrijheid terwijl het uiten van seculiere opvattingen (vrijheid van meningsuiting), het houden van (seculiere) vergaderingen (vrijheid van vergadering) en het vormen van verenigingen (vrijheid van vereniging) werden ondergebracht in andere grondrechten.14 We kunnen de religieuze equivalenten van de rechtsobjecten van de vrijheid van meningsuiting, vrijheid van vergadering en vrijheid van vereniging omschrijven als objectieve onderdelen van de godsdienstuitoefening.15

De godsdienstvrijheid zou volgens mij niet beperkt moeten blijven tot deze objectieve onderdelen maar juist moeten worden gekenmerkt door een zekere openheid. De objectieve onderdelen van de godsdienstvrijheid moeten we in hun tijdsgebonden en culturele context zien. Destijds waren dat de gangbare vormen waarin de christelijke godsdienst zich in de samenleving openbaarde. Dit kunnen vandaag de dag en ook in de toekomst andere vormen zijn, door de komst van nieuwe godsdiensten vanwege migratie, door nieuwe interpretaties van bestaande (christelijke) religieuze bronnen en door het ontstaan van nieuwe godsdiensten. Om die reden mag de godsdienstvrijheid geen recht zijn met een statische inhoud. De eigenheid van een recht met een religieus rechtsobject is zijn identiteitsgebonden (en daarmee subjectieve) karakter. Godsdienstuitoefening kan afhankelijk van de godsdienstige opvattingen van het rechtssubject betrekking hebben op allerlei op het eerste gezicht seculiere onderwerpen (bijvoorbeeld het eten van brood en het drinken van wijn).16 Een meer subjectief godsdienstbegrip neemt bovendien de behoefte weg, zoals die door sommige hedendaagse liberale denkers naar voren is gebracht, om het recht op de vrijheid van godsdienst te vervangen door een meer algemeen basisrecht op ethische onafhankelijkheid (zie 21.2.5). Uitingen en gedragingen die voortvloeien uit existentiële overwegingen (uit morele, spirituele of religieuze keuzes) en die niet beschermd worden door de overige grondrechten kunnen dan immers ook ‘gedekt’ worden door de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging.

Hoewel op grond van het bovenstaande de subjectivering van het godsdienstbegrip juist geen reden is om de godsdienstvrijheid te schrappen, levert dit wel een andere moeilijkheid op, namelijk de hanteerbaarheid van het grondrechtsobject van de godsdienstvrijheid. Wanneer het karakter van het grondrechtsobject van de godsdienstvrijheid subjectief is, is het moeilijk een onderscheid te maken tussen enerzijds het grondrechtsobject van de godsdienstvrijheid en het grondrechtsobject van andere grondrechten. Op zichzelf hoeft dit voor de bescherming van het rechtssubject geen probleem te zijn aangezien in het kader van samenloop van de grondrechten de grondrechtenbescherming gekenmerkt wordt door cumulatie. Bij twijfel kan de rechter zich (in het kader van het EVRM op basis van artikel 53 EVRM) op het grondrecht baseren dat in casu voor het rechtssubject het meeste bescherming biedt.17 Niettemin is het niet de bedoeling om met een subjectief godsdienstbegrip de overige (vrijheids-)rechten overbodig te maken opdat elke grondrechtenclaim onder de godsdienstvrijheid geschaard kan worden. Daarmee zou men voorbij gaan aan de differentiatie van de verschillende grondrechten zoals die de afgelopen eeuwen tot stand is gekomen. De differentiatie in verschillende grondrechtsobjecten en de daarop toegesneden beperkingsclausules heeft geleid tot een effectieve ‘triage’ en behandeling van grondrechtenclaims zonder daarbij een rangschikking van grondrechtobjecten te beogen.18 Vanwege de hanteerbaarheid van dit systeem moeten er enige criteria gesteld worden aan het grondrechtsobject van de godsdienstvrijheid om het kunnen te onderscheiden van overige grondrechtsobjecten. Daarbij komt dat een volledig subjectief godsdienstbegrip niet alleen de vraag oproept naar het verschil tussen het grondrechtsobject van de godsdienstvrijheid en de grondrechtsobjecten van andere grondrechten, maar ook de vraag of de claim in kwestie überhaupt als een claim op de godsdienstvrijheid kan worden uitgelegd. Een subjectief godsdienstbegrip kan niet het gevolg hebben dat het grondrechtsobject van de godsdienstvrijheid een soort laatste strohalm wordt rechtssubjecten met grondrechtenclaims die vanwege hun subjectieve karakter niet onder de reikwijdte van de overige grondrechtsobjecten kunnen worden geschaard. Dat zou afbreuk doen aan de eigenheid van dit grondrecht en op gespannen voet staan met de rechtszekerheid. Ook om die reden moeten er enige criteria worden gesteld aan het godsdienstbegrip.

De conclusie kan zijn dat er drie echte problemen zijn van een meer gesubjectiveerd godsdienstbegrip: Ten eerste het niet goed kunnen onderscheiden van oprechte en onoprechte godsdienstige uitingen en gedragingen, ten tweede het beroep op vrijstellingen, privileges, rechten, et cetera door aanhangers van godsdiensten die opvattingen huldigen of gedragingen uitvoeren die in de samenleving ongewenst worden geacht vanwege bijvoorbeeld de verheerlijking van geweld en ten derde de hanteerbaarheid van rechten met een religieus object.