5.3.2 Hof Den Haag 10 februari 1978, nr. 31/1977, BNB 1979/102

Hof Den Haag 10 februari 1978, nr. 31/1977, BNB 1979/102, handelde over een Duitse verzekeraar die met betrekking tot een in Duitsland afgesloten verzekering Nederlandse advocaatkosten had gemaakt waarop Nederlandse btw drukte. De Duitse verzekeraar verzocht om teruggaaf van de Nederlandse btw. Na eerst vastgesteld te hebben dat de verzekeringsdienst niet in Nederland is verricht stelt het hof met een verwijzing naar art. 11, lid 2, tweede alinea, Tweede richtlijn de belanghebbende in het gelijk. Belanghebbende heeft terecht gesteld, dat onder ‘prestaties als zijn bedoeld in art. 11 (SB: wet)’ niet kunnen worden begrepen prestaties, waarvoor de vrijstelling van art. 11 in feite niet wordt genoten, omdat zij niet binnen het Rijk worden verricht. De ondernemer kan de aan deze prestaties toerekenbare voorbelasting aftrekken omdat deze prestaties niet in Nederland aan de btw zijn onderworpen.

Het hof gaat voorbij aan het bepaalde in par. 19, lid 1, Toelichting aftrek van voorbelasting, waar de staatssecretaris het standpunt innam dat de uitsluiting ook geldt ingeval de vrijstelling in feite niet wordt genoten, hetzij omdat niet aan de voor de toepassing van de vrijstelling vereiste administratieve verplichtingen wordt voldaan1, hetzij omdat de prestatie niet binnen het Rijk wordt verricht of aan het nultarief is onderworpen. Het hof verwerpt deze wetsuitlegging echter als zijnde onjuist.