2.2.2 Geen wettelijke grondslag voor het materiële recht op nakoming

Voor de wettelijke basis van het recht op nakoming verwijzen de handboeken naar art. 3:296 in titel 3.11 'Rechtsvorderingen' .1 Art. 3:296 lid 1 luidt:

Artikel 3:296 heeft een ruime reikwijdte.2 Niet alleen nakoming van verbintenissen uit overeenkomst,3 maar ook de mogelijkheid nakoming te vorderen van rechtsplichten uit het goederenrecht en intellectuele eigendomsrechten vinden in die bepaling hun basis. Voorts vallen de door art. 6:162 geïmpliceerde verbintenissen onder de werking van art. 3:296. Het rechtelijke verbod en bevel vallen daarmee eveneens onder het bereik van art. 3:296. Hoewel in art. 3:296 de grondslag van het recht op nakoming wordt gelezen, verschaft deze bepaling slechts de basis voor de rechtsvordering tot nakoming, maar verleent zij de schuldeiser geen vorderingsrecht (materieel recht)4 tot nakoming.5 Bij rechtsplichten uit andere bron dan overeenkomst kunnen de vorderingsrechten in bijvoorbeeld art. 6:162 of het goederenrecht worden gevonden. De vraag rijst dan ook wat de wettelijke basis is van het materiële recht op nakoming van een schuldeiser van een verbintenis uit overeenkomst.

Voor de wettelijke grondslag voor de remedie van nakoming zoekt men tevergeefs in boek 6 van het Burgerlijke Wetboek, waar wel de grondslagen voor de remedies schadevergoeding (art. 6:74) en ontbinding (art. 6:265) te vinden zijn.

Met de vaststelling dat op art. 3:296 slechts de processuele bevoegdheid een rechtsvordering in te stellen maar niet het onderliggende materiële recht kan worden gebaseerd, rijst de vraag wat dan de basis is van het materiële recht van de schuldeiser op nakoming. Het vorderingsrecht tot nakoming wordt volgens de Nederlandse doctrine geacht rechtstreeks voort te vloeien uit de verbintenis uit overeenkomst.6 Naar Nederlands recht wordt het recht op nakoming niet primair gezien als sanctie op de niet-nakoming, maar als een natuurlijk kenmerk van de overeenkomst.7 In de woorden van Hartkamp en Sieburgh:8

Benadrukt moet worden dat dit slechts geldt voor het oorspronkelijke recht op nakoming dat van rechtswege ontstaat als de verbintenis uit overeenkomst tot stand komt. Anders ligt de situatie bij de van de 'natuurlijke' nakoming afgeleide nakomingsvormen herstel en vervanging bij koop (art. 7:21). Deze nakomingsvormen ontstaan eerst op het moment dat de schuldenaar een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd.9Art. 7:21 verschaft de koper een materieel recht op herstel en vervanging en koppelt dit aan het vereiste dat de verkoper een prestatie moet hebben geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt.10 Het Burgerlijk Wetboek in het algemeen deel van het contractenrecht verschaft de schuldeiser evenwel geen materieel recht op nakoming. De Nederlandse wetgever achtte het overbodig hiervoor een wettelijke basis te creëren, omdat hij het recht op nakoming als een essentieel onderdeel van een verbintenis uit overeenkomst beschouwde .11

De nauwe samenhang tussen enerzijds nakoming als natuurlijk gevolg van een verbintenis uit overeenkomst en anderzijds gedwongen nakoming als remedie springt in het oog. Beide nakomingsvormen zijn immers gericht op hetzelfde doel: het in natura realiseren van het contractsdoel. Het is strikt genomen dan ook niet geheel juist om over het recht op nakoming te spreken als een remedie.12Het recht op nakoming vloeit immers niet voort uit de contractbreuk, maar is een voortzetting van wat op het moment van het opeisbaar worden van de verbintenis van rechtswege ontstond.13

Het is mogelijk dat om die reden in het Nederlands taalgebruik ook geen verschil bestaat tussen het recht op nakoming vóór en na een contractbreuk. In het Duits, Frans en Engels daarentegen bestaan hiervoor wel verschillende termen. Vrijwillige nakoming vóór contractbreuk heet in het Duits `Erfüllung', in het Frans `l'exécution volontaire', en in het Engels 'performance'. De terminologie voor nakoming na contractbreuk is in het Duits `Nacherfüllung', in het Frans `l'exécution forcée', en in het Engels `specific performance'.