1.4 Plan van aanpak

Het onderzoek begint in hoofdstuk 2 met een verkenning hoe de postcontractuele rechtsverhouding moet worden geduid en wat de aard daarvan is. Als kan worden geconstateerd dat de ex-werkgever en de ex-werknemer rechten en verplichtingen tegenover elkaar hebben, roept dat fundamentele vragen op over hoe dit past binnen het systeem van het arbeids- en pensioenrecht. Kan je hier eigenlijk nog spreken van een rechtsverhouding? Is hier een grond voor ongelijkheidscompensatie? Waarom zouden of moeten werkgevers en werknemers ook na het einde van de arbeidsovereenkomst via allerlei verbintenissen aan elkaar gebonden willen zijn?

Ik onderscheid in hoofdstuk 2 een tweetal hoofdtypen postcontractuele verbintenissen die ik in hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 uitwerk: zorgvuldigheidsverbintenissen en zorg- en beloningsverbintenissen. Hoofdstuk 3 gaat nader in op de beperkte wettelijke normering van het eerste type: de postcontractuele zorgvuldigheid die partijen over en weer moeten betrachten en de betekenis van contractuele afspraken in dat verband, meer in het bijzonder voor de onderwerpen postcontractuele bedingen (een contractuele afspraak) en uitlatingen tegenover derden (wat soms wel en soms niet een contractuele afspraak is). Een geheel ander type postcontractuele verbintenis is een arbeidsvoorwaarde die voortduurt tot na – of juist pas in werking treedt bij – het einde van de arbeidsovereenkomst. Denk aan pensioen, maar ook aan uitgestelde variabele beloning of suppletieregelingen op socialezekerheidsuitkeringen, zoals de WW. Dit soort arbeidsvoorwaarden zijn postcontractuele arbeidsvoorwaarden, bestaande uit zorg- en beloningsverbintenissen. Het gaat hier om uitzonderingen op de regel, want loon eindigt doorgaans samen met de arbeidsovereenkomst. Hoofdstuk 4 gaat in op deze bijzondere arbeidsvoorwaarden, die soms een verbintenis zijn en soms een doorlopende overeenkomst. Hier sta ik ook stil bij eigenrisicodragerschap; geen arbeidsvoorwaarde, maar een zorgverbintenis waarbij na het einde van de arbeidsovereenkomst allerlei rechten over en weer doorlopen, welke zich soms moeizaam verhouden tot het arbeidsrecht.

De discussie in hoeverre arbeidsvoorwaarden van de werknemer ‘bevroren’ of ‘uitgewerkt’ zijn op het moment van uitdiensttreding – en dus niet meer postcontractueel kunnen worden gewijzigd – is grotendeels beslecht door het al genoemde ECN-arrest van de Hoge Raad uit 2013. De pensioenovereenkomst wordt na beëindiging van de arbeidsovereenkomst voortgezet met ‘wijziging van de hoedanigheid van partijen’. Er blijven desondanks nog veel vragen over. Neem de vraag hoe ex-werknemers aan wijzigingen gebonden kunnen worden en in hoeverre vakbonden en verenigingen van gepensioneerden kunnen optreden als vertegenwoordigers van ex-werknemers, bijvoorbeeld bij het aanstaande invaren als gevolg van de Wtp. De discussie over de (on)mogelijkheden tot wijziging en de verschillende visies in rechtspraak en literatuur komen aan de orde in hoofdstuk 5.

Het (mede)zeggenschapsrecht behandel ik in hoofdstuk 6. Het lidmaatschap van de OR eindigt met de arbeidsovereenkomst en de advies- en instemmingsrechten zien op de gevolgen voor – kort gezegd – de werknemers. De vraag of dit een medezeggenschapstekort betekent voor ex-werknemers verdient een kritische beschouwing. Aan de orde komt daarom de vraag in hoeverre er een rol is, of dient te zijn, voor de OR ten aanzien van de (wijziging van) postcontractuele arbeidsvoorwaarden van ex-werknemers. Daarbij kijk ik ook naar de rol die de vereniging van gepensioneerden heeft gekregen in de medezeggenschap. De medezeggenschap van ex-werknemers en de inperking van de positie van de OR kan tot slot niet los worden gezien van de (mede)zeggenschap van ex-werknemers bij pensioenfondsen. Ook dit aspect komt daarom aan de orde. In hoofdstuk 7 staan mijn conclusies en in hoofdstuk 8 sluit ik af met een samenvatting.