6.3.2 Problematiek als gevolg van uitsluiting van de ex-werknemer

Als de WOR de ex-werknemer geen onderdeel acht van de medezeggenschap, is de vervolgvraag of dat ten onrechte is. Zelfs de net ingehuurde uitzendkracht is beter af; de OR en ondernemer kunnen hem tenminste nog op vrijwillige basis betrekken ex artikel 6 lid 4 WOR. Ik zal niet ontkennen dat het op het eerste gezicht merkwaardig kan zijn dat een ex-werknemer een rol zou moeten (blijven) spelen in de medezeggenschap. Immers: de werknemer is weg, wellicht zelfs naar de concurrent, dus waarom zou de ondernemer de ex-werknemer willen of dienen te betrekken bij zijn medezeggenschap? Mijn punt is dat de betrokkenheid van de ex-werknemer bij de onderneming niet hoeft te eindigen met de arbeidsovereenkomst. Immers, besluiten in de zin van artikel 27 lid 1 WOR kunnen soms een impact hebben op de ex-werknemer, zonder dat hem enig medezeggenschapsrecht toekomt.1 Met anderen stel ik vast dat er hierdoor sprake is van een medezeggenschapstekort voor de ex-werknemer.2 Dit probleem kan ook buiten artikel 27 WOR spelen, als de werkgever bijvoorbeeld een arbeidsvoorwaardenreglement heeft en hij beoogt zijn (ex-)werknemers rechtstreeks te binden aan met de OR overeengekomen wijzigingen; ik kom daarop terug in paragraaf 6.4.3.

Uiteraard zullen niet alle onderwerpen van artikel 27 lid 1 WOR relevant zijn voor de ex-werknemer; zo zijn de vakantieregeling en de personeelsbeoordeling naar hun aard alleen relevant voor de werknemer. Pensioen is de meest voor de hand liggende postcontractuele arbeidsvoorwaarde waarvan wijzigingen relevant zijn voor de ex-werknemer, uiteraard binnen het kader van artikel 20 Pw. Het tekort ziet echter ook op andere denkbare onderwerpen die van belang zijn voor de ex-werknemer,3 zoals de uitgestelde winstdelingsregeling (onder a), het reïntegratiebeleid (bijvoorbeeld voor ex-werknemers van een ERD voor de ZW en WGA, onder d), regelingen die zien op de verwerking van persoonsgegevens van ex-werknemers (onder k) of een klokkenluidersregeling die ook voor ex-werknemers geldt (onder m). Voor het reïntegratiebeleid merk ik overigens op dat de wetgever daar wel onderkende dat ex-werknemers hierdoor ook worden geraakt, omdat hier mede onder valt ‘de duur gedurende welke de werkgever verantwoordelijk wil blijven voor de reïntegratie van zijn arbeidsgehandicapte werknemer, nadat het dienstverband is verbroken’ en bovendien ‘heeft het reïntegratiebeleid niet alleen betrekking op de arbeidsongeschikte werknemers, maar ook op de werknemers, die dreigen hun arbeid te verliezen of al verloren hebben’.4 Als je bijvoorbeeld bedenkt dat de periode van het zijn van ERD voor de WGA tien jaar is, en dat voor de ZW 104 weken, en dus al die tijd de ex-werknemer geen invloed heeft op de medezeggenschap voor het reïntegratiebeleid, dan kan dat toch lastig als mineur punt terzijde worden geschoven.5

Het probleem valt wellicht het beste te illustreren met een voorbeeld. Stel dat de ondernemer tot een instemmingsplichtige wijziging wil komen met gevolgen voor zijn werknemers én voor zijn ex-werknemers. De OR zal in dat geval een instemmingsrecht toekomen omdat het voorgenomen besluit ziet op in de onderneming werkzame personen. In dat geval is er dus als zodanig medezeggenschap aanwezig.6 Vanuit het perspectief van de ex-werknemer zijn daarbij echter de nodige kanttekeningen te plaatsen. Allereerst is op grond van artikel 2 WOR een OR de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen en niet (ook) van ex-werknemers. Hier bevindt zich dus een legitimiteitsprobleem ten opzichte van de ex-werknemer. Er is in het voorbeeld sprake van medezeggenschap, maar de ex-werknemer is er op geen enkele manier bij betrokken en zal zich niet vertegenwoordigd achten. Een parallel kan daarbij worden getrokken met de medezeggenschap na overgang van onderneming.7 De wetgever gaat er in dat geval vanuit dat de OR van de verkrijger (indien aanwezig) alle in de onderneming werkzame personen vertegenwoordigt, inclusief werknemers van de vervreemder.8 Op dit standpunt is veel kritiek gekomen in de literatuur. De kern daarvan is dat de OR van de verkrijger legitimiteit mist, omdat de werknemers van de vervreemder de OR niet hebben gekozen. Een verkrijger kan zich daardoor niet op het standpunt stellen dat zijn OR-leden ook de belangen van de overgenomen werknemers worden geacht te behartigen.9 Vertaald naar de ex-werknemer: OR-leden zijn, tenzij dat nog tijdens het dienstverband gebeurde, niet gekozen door de ex-werknemer en alleen daarom al kunnen zij niet worden geacht hen te vertegenwoordigen.10 Ik zie dat zowel als een probleem van de ex-werknemer (deze voelt zich niet vertegenwoordigd) als van de ex-werkgever (bijvoorbeeld wijziging van arbeidsvoorwaarden is lastiger, zie paragraaf 6.4).

Ten tweede, de WOR bepaalt nergens dat de OR in de uitoefening van zijn bevoegdheden rekening hoeft te houden met de belangen van de ex-werknemer.11 De wetssystematiek gaat er vanuit dat de OR de belangen behartigt van alle in de onderneming werkzame personen, en wijst slechts op de mogelijkheid dat de OR in zijn reglement opneemt dat de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk vertegenwoordigd zijn (artikel 9 lid 4 WOR).12 Dit terwijl de belangen van werknemers en ex-werknemers wel degelijk uiteen kunnen lopen. Zo zullen bijvoorbeeld gepensioneerde ex-werknemers in tegenstelling tot werknemers een lagere indexatie rechtstreeks in hun portemonnee voelen. Niets houdt de OR tegen bijvoorbeeld looncompensatie te eisen in ruil voor het geven van zijn instemming, welke compensatie niet ten goede komt aan ex-werknemers. Hier bevindt zich dus een belangentegenstelling. Uiteraard kunnen zich ook belangentegenstellingen voordoen tussen de in de onderneming werkzame werknemers onderling.13 Denk bijvoorbeeld aan het afstoten van een deel van de onderneming om de continuïteit van de rest van de onderneming te verzekeren. Echter, daar geldt tenminste nog dat de OR de belangen van alle werknemers dient te behartigen om zo tot een afgewogen oordeel te komen. De belangentegenstelling ten aanzien van de ex-werknemer is daarmee van een heel andere orde van grootte. In paragraaf 6.2.3 sta ik in meer detail stil bij de belangentegenstelling tussen werknemers en ex-werknemers in het kader van de grondslag voor medezeggenschap van ex-werknemers.

Ten derde, artikel 27 lid 2 WOR bepaalt dat de ondernemer aan de OR een overzicht dient te geven van de gevolgen die het besluit zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen. Dus zelfs als de OR uit coulance rekening zou willen houden met de specifieke gevolgen voor ex-werknemers, hoeft de ondernemer daarin geen inzicht te geven. In dat geval zou de OR terug moeten vallen op een algemeen informatierecht als artikel 31 lid 1 WOR. Dit lid bepaalt echter dat een OR en zijn commissies recht hebben op inlichtingen en gegevens die deze ‘voor de vervulling van hun taak’ redelijkerwijs nodig hebben. Dat raakt meteen weer de kern van de problematiek, namelijk dat de OR tot taak heeft de belangen van de werknemers te behartigen. Dat roept zelfs de vraag op of een OR wel rekening mág houden met de specifieke gevolgen voor de ex-werknemer, omdat hij daarmee in feite zijn taak te buiten treedt. Hier is dus sprake van een probleem ten aanzien van de taakbegrenzing.14 In de literatuur is daarom door meerdere auteurs geconstateerd dat de OR niet kan optreden namens ex-werknemers.15

Ik denk dat dit probleem al met al beperkt is voor zover het besluit indirect gevolgen zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen, namelijk in het geval zij de gevolgen zullen ondervinden wanneer zij uit dienst gaan. Het probleem is groter voor zover de gevolgen verschillen voor de ex-werknemers die op het moment van het besluit al ex-werknemer zijn en voor de werknemers die op enig moment in de toekomst ex-werknemer zullen worden. Zeer wel denkbaar is immers dat de ondernemer deze twee groepen anders wil behandelen.

Tegen het taakbegrenzingsprobleem zou je ook kunnen inbrengen dat dit uitgaat van een te enge opvatting van de taak van de OR. De OR heeft immers een dualistische en geen monistische taak.16 Naast vertegenwoordiging van de werknemersbelangen heeft de OR ook tot taak het goed functioneren van de onderneming ‘in al haar doelstellingen’. Het gaat mij echter te ver de belangen van de ex-werknemer te scharen onder de doelstellingen van de onderneming. Naast het maken van winst wordt tot deze doelstellingen gerekend de continuïteit van de onderneming en van de werkgelegenheid, alsmede het bevorderen van een zodanig klimaat en van zodanige mogelijkheden dat ieder die in de onderneming werkzaam is, zich daarin maximaal kan ontwikkelen en ontplooien.17 Dat is toch bepaald wat anders.