12.5.6.2 Onderlinge vorderingen en schulden

Standaardvoorwaarde 1 bepaalt met betrekking tot onderlinge vorderingen en schulden tussen de splitsingspartners die tenietgaan in de kern dat de vordering (lid 1) moet worden gesteld op de waarde in het economische verkeer en dat de schuld (lid 2) op hetzelfde bedrag moet worden gewaardeerd.1 Dit waarderingsvoorschrift grijpt aan op het moment onmiddellijk voorafgaand aan het (af)splitsingstijdstip. Uit de toelichting op deze standaardvoorwaarde kunnen doel en strekking worden afgeleid:2

De staatssecretaris maakt een vergelijking met een mogelijke belaste winstneming bij een (toekomstig) herstel van de debiteur. Het gegeven dat de schuldvermenging die potentiële winstneming in de toekomst doorkruist, beschouwt de bewindspersoon dus als claimverlies.3 Daarmee maakt de staatssecretaris feitelijk een vergelijking met situaties waarin geen splitsing zou hebben plaatsgevonden en de onderlinge vordering-schuldverhouding in stand zou blijven. Mijns inziens is dat een verkeerde vergelijkingsmaatstaf. Volgens mij zou een vergelijking gemaakt moeten worden met de fiscale implicaties van een ruisende splitsing volgens wenselijk recht.4 Dit betekent concreet dat de fiscale gevolgen van een schuldvermenging in het kader van een ruisende splitsing maatgevend dienen te zijn bij de beoordeling in hoeverre het waarderingsvoorschrift in standaardvoorwaarde 1 een juiste uitkomst oplevert.

Gaat een onderlinge vordering-schuldverhouding bij een ruisende splitsing door schuldvermenging teniet, dan zijn de fiscale implicaties mijns inziens zodanig dat een evenwicht ontstaat. Ik licht dit kort toe.5 De schuldeiser maakt volgens mij een eventuele fiscale meer- of minderwaarde in de vordering definitief.6 De schuldenaar realiseert naar mijn mening een fiscaal resultaat voor zover sprake is van een verschil tussen de nominale waarde van de schuld en de waarde in het economische verkeer van de corresponderende vordering.7 Het waarderingsvoorschrift van standaardvoorwaarde 1 heeft materieel hetzelfde gevolg wat betreft onderlinge vorderingen en schulden tussen splitsingspartners die tenietgaan. Om die reden is deze standaardvoorwaarde op het punt van deze onderlinge relaties in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets, zij het dat er – zoals gezegd – volgens mij een onjuiste vergelijkingsmaatstaf aan ten grondslag ligt.8

Eén punt verdient nog aandacht. Het waarderingsvoorschrift geldt namelijk niet voor de schuldenaar – waardoor winstneming bij dat lichaam achterwege blijft – voor zover met betrekking tot de corresponderende vordering al een bedrag op de voet van art. 13b of art. 13ba Wet VPB 1969 in aanmerking is genomen bij de schuldeiser of een met hem verbonden lichaam als bedoeld in art. 10a, lid 4, Wet VPB 1969. Deze uitzondering is terecht omdat daarmee feitelijk meervoudige heffing van vennootschapsbelasting wordt voorkomen. Eerder in dit onderzoek is gepleit voor een voorschrift met een vergelijkbare strekking voor situaties waarin schuldvermenging optreedt als gevolg van een ruisende splitsing.9 Ook bij een ruisende splitsing volgens wenselijk recht wordt meervoudige heffing dus vermeden. De uitzondering is daarom in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets. De vraag rijst echter of de uitzondering in alle gevallen soelaas biedt. In standaardvoorwaarde 1, lid 2, slotzin wordt namelijk het woord ‘al’ gebruikt.10 Daarom lijkt getoetst te moeten worden of art. 13b of 13ba Wet VPB 1969 (op het ogenblik direct) vóór het splitsingstijdstip tot winstneming heeft geleid.11 Dat zou betekenen dat het waarderingsvoorschrift van standaardvoorwaarde 1, lid 2, eerste volzin toch geldt ingeval art. 13b of 13ba Wet VPB 1969 bij de splitsing in werking treedt en de daaruit voortvloeiende winstneming niet onder het bereik van de splitsingsfaciliteit valt. Als dat juist is, kan (toch) sprake zijn van meervoudige belastingheffing.12 Het is de vraag of dat gevolg is beoogd.

Standaardvoorwaarde 1 is op het punt van onderlinge vorderingen en schulden naar mijn mening in overeenstemming met het hoger recht. Het is afhankelijk van de voorliggende feitelijke situatie of standaardvoorwaarde 1 belastingheffing oproept bij de splitsende rechtspersoon of de verkrijgende rechtspersoon. Volgens mij verbiedt art. 4 Fusierichtlijn geen belastingheffing bij de verkrijger. Het verbod op belastingheffing zoals opgenomen in lid 1 van die bepaling geldt namelijk voor de vermogenswinst die bepaald wordt door het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte activa en passiva en hun fiscale waarde. Uit art. 4, lid 2, Fusierichtlijn kan worden afgeleid dat het gaat over de positie van de inbrengende vennootschap (splitsende rechtspersoon).13 Maar ook de belastingheffing die standaardvoorwaarde 1 in bepaalde gevallen veroorzaakt bij de splitser stuit mijns inziens niet af op art. 4 Fusierichtlijn. Ik wijs op art. 4, lid 2, onderdeel b en lid 4, Fusierichtlijn waaraan duidelijk de veronderstelling ten grondslag ligt dat de ingebrachte activa en passiva na de splitsing nog bestaan. Dat is met betrekking tot de hier bedoelde onderlinge vorderingen en schulden nu juist niet het geval. Van strijd met het OMV is ook geen sprake. Nederland heft namelijk niet over de (eventuele) fiscale winst die voortvloeit uit toepassing van standaardvoorwaarde 1 ingeval de vordering of schuld niet tot het Nederlandse ondernemingsvermogen van de schuldeiser respectievelijk schuldenaar behoort.