8.3.1 Het gebruik (en de juridische duiding) van volgclausules bij coassurantie

Zoals gezegd is het bij de verzekering in coassurantie gebruikelijk dat in de polissen volgclausules (‘to follow-clausules’) worden opgenomen.1 Het overeenkomen van een volgclausule is met name van belang voor de fase van de afwikkeling van schade omdat zij ervoor zorgt dat de volgverzekeraars de beslissingen van de leidende verzekeraar(s) dienen te accepteren. Bij een volgclausule binden de volgverzekeraars zich namelijk jegens de verzekeringnemer om de beslissing van de leidende verzekeraar(s) inzake de schade te volgen. De gedachte van het opnemen van volgbepalingen in een polis bij coassurantie is dat moet worden vermeden dat de verzekerde zich tot iedere verzekeraar afzonderlijk moet richten en deze – zo nodig – in rechte zou moeten betrekken.2 De opname van een volgclausule in een polis bij coassurantie heeft daarom tot gevolg dat niet al de verzekeraars die betrokken zijn op een polis een zelfstandige beslissing zullen nemen ten aanzien van de schade maar dat deze beslissing wordt genomen door de leidende verzekeraar(s) die in de praktijk vaak – daar wordt hij immers op geselecteerd in de sluitfase – ook de meeste kennis en expertise zal hebben in de behandeling van schades onder de polis.3

Vanuit juridisch oogpunt is het goed om te vermelden dat een volgclausule een contractuele gebondenheid inhoudt van volgverzekeraars jegens de verzekeringnemer. Volgverzekeraars spreken met de verzekeringnemer af dat zij zich zullen houden aan de beslissing van de leidende verzekeraar.4 Tussen verzekeraars onderling is dus geen overeenkomst.5 Een verzekering bij coassurantie komt als meerpartijenovereenkomst jegens de verschillende verzekeraars separaat tot stand.6 Roos wijst er mijns inziens terecht op dat, ook al zijn de verzekeraars bij coassurantie het onderling niet met elkaar eens, zij desondanks jegens de verzekeringnemer gebonden zijn aan de uitkeringsbeslissing van de leidende verzekeraar.7

De reikwijdte van een volgclausule kan evenwel verschillend zijn. Er zijn bijvoorbeeld volgclausules waarin de volgverzekeraars zich ertoe verbinden de leidende verzekeraar(s) in alles te volgen, maar het komt ook voor dat de volgverzekeraars zich het recht voorbehouden om hun eigen beslissing te nemen bij coulance (ex-gratia) betalingen. Illustratief voor een volgclausule waarin volgverzekeraars de leidende verzekeraar in alle opzichten volgen, is onderstaande clausule afkomstig uit een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 9 november 2006:

Een voorbeeld waarin volgverzekeraars de leidende verzekeraar juist niet overal in volgen, biedt onderstaande volgclausule:

Hoewel er dus verschillende varianten bestaan van volgclausules is de kern ervan gelegen in het stroomlijnen van het schadeproces bij coassurantie.

Illustratief voor het belang van het opnemen van een volgclausule op een polis bij coassurantie is een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 13 juli 2016. Ik zal deze uitspraak in het kader van dit hoofdstuk daarom kort bespreken. Het ging in deze zaak om de volgende feiten. Strukton Groep NV (hierna: Strukton), een groot aannemersbedrijf, had via beursmakelaar Aon in coassurantie een beroepsaansprakelijkheidsverzekering gesloten bij verzekeraars Zurich (40%), HDI (40%) en Liberty (20%). Op het handtekeningenblad stond onder het kopje ‘Rol’ vermeld: Zurich ‘Leidend’ en bij HDI en Liberty ‘Volgend’. Strukton heeft middels een openbare aanbesteding de opdracht gekregen van Rijkswaterstaat om een aquaduct te ontwerpen en uit te voeren over de N57 op Walcheren. Tijdens de uitvoering van de opdracht ontstond discussie over de brandwerendheid van de wanden van het aquaduct als gevolg van een ontwerpfout waarvoor Strukton verantwoordelijk werd gehouden. Nadien is tussen Strukton, AON en Zurich een schikking getroffen voor een bedrag € 800.000 (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In de procedure bij de Rechtbank Rotterdam stond de (door Strukton Groep NV gecedeerde) vordering centraal van Aquaduct dat HDI gehouden was aan de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen Strukton en Zurich. De kernvraag was of de woorden ‘leidend’ en ‘volgend’ op het polisblad, zonder dat daarbij ook een volgclausule was opgenomen, met zich zouden brengen dat de volgverzekeraars de leidende verzekeraar moesten volgen in diens beslissing ten aanzien van de uitkering van de schade.9 Het ging in deze uitspraak dus om de situatie waarin er nu juist geen volgclausule was opgenomen in de polis. De rechtbank overweegt dat bij het ontbreken van een volgclausule op grond van de woorden ‘leidend’ en ‘volgend’ op het polisblad geen volgplicht kan worden aangenomen:

Uit de woorden ‘leidend’ en ‘volgend’ op het handtekeningenblad kan dus niet een volgverplichting worden geconstrueerd. Deze woorden zijn volgens de rechtbank op zichzelf te onbepaald om een volgverplichting ten aanzien van een schaderegeling voor HDI c.s. in het leven te roepen. Dat zou anders zijn geweest indien HDI had ingestemd met een volgclausule maar deze ontbrak in dit geval. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat het aannemen van een volgverplichting, die vergaande juridische en financiële gevolgen kan hebben, niet uitsluitend op de aanduidingen op het handtekeningenblad kan worden gebaseerd.

Interessant zijn ook de daaropvolgende rechtsoverwegingen 4.7.2 en 4.7.3 waarin de rechtbank stilstaat bij de betekenis van branche-opvattingen en/of beursgebruiken alsmede de rol van de (hiervoor reeds besproken) regeling SPC:

De rechtbank wijst er in de eerste plaats op dat er mogelijk ruimte bestaat om een verdergaande betekenis aan de bewoordingen op het polisblad op grond van branche- en/of beursgebruiken toe te kennen. Daarnaast staat de rechtbank stil bij de toepassing van artikel 4.3 van de regeling SPC. In dat artikel is bepaald dat een volgverzekeraar gebonden is aan de beslissingen van de twee bovenstaande (leidende) verzekeraars inzake de afwikkeling van schade, maar ook dat deze kan aangeven daarmee niet akkoord te willen gaan. Hoewel Aquaduct betoogde dat de regeling SPC steun biedt voor het standpunt dat uit de aanduiding op het polisblad een volgverplichting kan worden afgeleid, kan volgens de rechter geen volgverplichting worden afgeleid uit de regeling SPC. Temeer omdat de regeling erin voorziet dat een volgverzekeraar zijn goedkeuring kan onthouden aan de beslissing van de leidende verzekeraar ingeval sprake is van een coulance betaling.

Bovenstaande bespreking maakt duidelijk dat het van groot praktisch belang is dat volgclausules worden opgenomen bij tekening door meerdere verzekeraars. Het is de verantwoordelijkheid van de makelaar om een dergelijk clausule in een polis op te nemen. In de regel zullen de verzekeringsovereenkomsten op de coassurantiemarkt een volgclausule bevatten.11 Is zo’n clausule niet opgenomen dan kan immers geen volgverplichting worden aangenomen. Toch kan het in de praktijk (sporadisch) voorkomen dat polissen zonder volgclausule worden gesloten. In die situatie behouden de volgverzekeraars hun zelfstandige positie jegens de verzekeringnemer en kunnen zij hun eigen standpunt ten aanzien van de schade-uitkering bepalen. Volgclausules beïnvloeden dus de zelfstandigheid van het marktgedrag van verzekeraars. Daarmee is de vraag relevant hoe het mededingingsrecht hiertegenover staat. Hoe beïnvloeden kanaliserende afspraken bij de schadebehandeling de mededinging? En hoe verhouden de voordelen voor de mededinging zich tot de nadelen voor de mededinging bij het gebruik van volgclausules? Een antwoord op die vragen geef ik in de volgende paragraaf.