5.7.3 Appelverbod onderhandse verkoop

Voor een onderhandse verkoop, waaronder een doorstart, is op grond van artikel 176 Fw, in de regel in verbinding met artikel 101 Fw, in beginsel toestemming nodig van de rechter-commissaris. Hoewel die toestemming in de memorie van toelichting door de minister werd gezien als administratieve handeling,1 wordt een door de curator uitonderhandelde verkoopovereenkomst tegenwoordig concreet getoetst.2 De toestemming van de rechter-commissaris voor een onderhandse verkoop is daarom een van de belangrijkste beslissingen die de rechter-commissaris kan nemen.3 Toch is hoger beroep tegen de toestemming van de rechter-commissaris uitgesloten op grond van artikel 67 lid 1 Fw.

Schuldeisers die het niet eens zijn met de wijze waarop de verkoop is vormgegeven, kunnen op grond van artikel 69 Fw opkomen tegen de verkoop en op grond van artikel 67 Fw hoger beroep instellen tegen de beoordeling van het artikel 69-verzoek. Dit kan zelfs als de curator al toestemming heeft gekregen van de rechter-commissaris.4 Het is wel de vraag wat dan nog de toegevoegde waarde kan zijn van een artikel 69-verzoek. De verkoopovereenkomst die is gesloten bindt de curatoren en die binding kan niet ongedaan worden gemaakt door een bevel van de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw.5

Het is naar mijn mening wenselijk om schuldeisers en andere belanghebbenden de mogelijkheid te geven daadwerkelijk invloed uit te oefenen op de onderhandse verkoop. In hoofdstuk 4.8.4 was mijn aanbeveling dat de curator in beginsel wordt verplicht een voorgenomen onderhandse verkoop aan te kondigen. Pas drie dagen na deze aankondiging kan de rechter-commissaris beslissen op het toestemmingsverzoek, zodat belanghebbenden de gelegenheid hebben een zienswijze in te dienen over de voorgenomen verkoop. Belanghebbenden zouden daarnaast de mogelijkheid moeten hebben beroep in te stellen tegen de toestemming. Het appelverbod van artikel 67 lid 1 Fw tegen de beslissing op een toestemmingsverzoek voor onderhandse verkoop moet naar mijn mening worden geschrapt. Een begin wordt gemaakt met het voorontwerp Wet overgang van onderneming in faillissement. Op grond van artikel 67 lid 3 Fw (nieuw) staat wel beroep open bij een onderhandse verkoop die kan worden gekwalificeerd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:666 lid 2 BW. Naar mijn mening moet deze beperking, dus dat de verkoop moet kunnen worden gekwalificeerd als overgang van onderneming, worden geschrapt.6

Het schrappen van het appelverbod bij onderhandse verkoop kan ten koste gaan van de efficiëntie van het faillissementsproces. In feite geldt dat voor alle mogelijkheden van schuldeisers en andere belanghebbenden om invloed uit te oefenen op het faillissement. In artikel 69 lid 2 Fw is daarom opgenomen dat de rechter-commissaris binnen drie dagen een beslissing neemt. Aan de overschrijding van deze termijn is geen rechtsgevolg verbonden, maar de termijn is wel opgenomen in de wet als aansporing voor de rechter-commissaris om met ‘bekwame spoed’ te beslissen op een artikel 69-verzoek.7 Artikel 67 bevat geen beslistermijn, maar ook in hoger beroep is het ter waarborging van de snelheid van de faillissementsprocedure van belang dat de rechtbank op korte termijn een beslissing neemt.