Einde inhoudsopgave
Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/8.7.2
8.7.2 Adequate filterfunctie?
mr. drs. I. Palm-Steyerberg, datum 01-03-2021
- Datum
01-03-2021
- Auteur
mr. drs. I. Palm-Steyerberg
- JCDI
JCDI:ADS268356:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Europees financieel recht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Zie Kamerstukken II, 2013/14, 33 918, nr. 10, p. 5 en 6: “In dit kader ligt het ook in de rede dat de tuchtrechtelijke instantie de mogelijkheid heeft om bij het bepalen van een sanctie rekening te houden met de samenloop van sanctionering. Dat zou in een concreet geval voor de tuchtrechtelijke instantie aanleiding kunnen zijn om bijvoorbeeld een geldboete te matigen. De introductie van de tuchtrechtelijke regeling kan evenwel niet afdoen aan de verantwoordelijkheid en de taakvervulling van DNB en de AFM op grond van de Wft”. Ook de toezichthouder, kan, indien hij hiermee bekend is, in de handhaving rekening houden met eerder opgelegde tuchtrechtelijke sancties (zie art. 3:4, tweede lid, Awb).
De bedoeling van de wetgever lijkt te zijn dat, waar het de top van de bank betreft, de toezichthouder primair aan zet is. De tuchtrechtelijke regeling kan immers niet afdoen aan de wettelijke verantwoordelijkheden en de taakvervulling van de toezichthouders (Kamerstukken II, 2013/14, 33 918, nr. 10, p. 6). In dezelfde zin: J.E. Soeharno, ‘Tuchtrecht banken: tegen het doorrollen van ‘rotte appels’,’ FR 2020, afl. 11, p. 4-5. De toezichthouder beschikken bovendien, zoals in dit hoofdstuk besproken, over verdergaande onderzoeksbevoegdheden en sanctiemogelijkheden. De tuchtrechter zou als “laatste actor” rekening kunnen houden met het optreden van de toezichthouder en een evenredige sanctionering kunnen bewerkstelligen, of zelfs in het geheel van een tuchtrechtelijke procedure kunnen afzien en daarmee dubbele procedures kunnen voorkomen.
Stcrt. 2009/9. Verschillende overtredingen van toezichtwetgeving kwalificeren als economisch delict in de zin van de WED. Bij dergelijke overtredingen dient een keuze te worden gemaakt tussen bestuursrechtelijke sanctionering (middels het opleggen van een bestuurlijke boete) en strafrechtelijke sanctionering (una via) en art. 5:44, tweede en derde lid Awb.
Art. 2.2.4, vijfde bullet, Tuchtreglement.
Art. 2.2.4, zevende bullet, Tuchtreglement.
Art. 5.6.2.1 Tuchtreglement.
Art. 1:89 e.v. Wft. De Wft bevat geen specifieke uitzonderingsgrond voor het delen van toezichtvertrouwelijke informatie met tuchtrechtelijke instanties. Het delen van informatie op grond van de algemene uitzonderingsgrond, die bepaalt dat de toezichthouder vertrouwelijke gegevens met derden kan delen wanneer dit noodzakelijk is voor de uitoefening van de taak (art. 1:89, eerste lid, Wft), lijkt mij niet van toepassing omdat de informatie niet noodzakelijk kan worden geacht voor de (toezicht-) taak van DNB.
Zie hierover hoofdstuk 7, par. 7.7.1.
Art. 25a Wtra. Zie Kamerstukken II, 2013/14, 33 918, nr. 3, p 30. Het doel van deze bepalingen is overigens niet zozeer gelegen in het voorkomen van samenloop tussen tuchtrecht en toezicht, maar van samenloop van klachten in het tuchtrecht.
Art. 4.5 Tuchtreglement.
Een dergelijke vordering kan worden gebaseerd op art.1:74 Wft en art. 5:16/ 5:17 en 5:20 Awb. De Algemene verordening gegevensbescherming (“AVG”) staat hieraan niet in de weg, nu mag worden aangenomen dat, net als onder de oude Wet Persoonsregistraties, het voldoen aan een informatievordering kan worden beschouwd als het voldoen aan een wettelijke plicht (zie art. 8 onderdeel b Wbp). Zie T.C. Borman, ‘Commentaar op art. 5:20 Awb’, in: T.C. Borman & J.C.A. de Poorter (red.), Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, Deventer: Wolters Kluwer, 2017, p. 449.
Bij de introductie van het bancair tuchtrecht voorzag de wetgever de mogelijkheid van samenloop tussen tuchtrecht en bestuursrechtelijke handhaving, bijvoorbeeld wanneer een bankbestuurder, die aan de geschiktheidseisen dient te voldoen, zich schuldig zou maken aan handel met voorwetenschap. Daarbij achtte de wetgever het van belang dat “dubbeling” en (ongewenste) samenloop tussen bestuursrechtelijk toezicht door DNB en de AFM en het tuchtrecht zoveel mogelijk wordt voorkomen, bijvoorbeeld via “een adequate filterfunctie”. Daarnaast ligt volgens de regering in de rede dat de tuchtrechter de mogelijkheid heeft om bij het bepalen van de sanctie rekening te houden met de samenloop van sanctionering.1
De regering heeft echter niet nader toegelicht hoe deze filterfunctie ingericht zou moeten worden en in de praktijk zou moeten functioneren. Mogelijk wordt gedoeld op een vorm van (regulier) overleg tussen de toezichthouders en de tuchtrechtelijke instanties, waarbij informatie wordt gedeeld over nieuwe zaken en er afspraken worden gemaakt over de vraag welke instantie de zaak primair zal onderzoeken en de volgtijdelijkheid van ieders optreden.2 Dit naar analogie van, bijvoorbeeld, het overleg tussen toezichthouders, OM en de Belastingdienst/ FIOD-ECD, waarbij de werkafspraken zijn neergelegd in het Convenant ter voorkoming van ongeoorloofde samenloop van bestuurlijke en strafrechtelijke sancties.3
Het Tuchtreglement Bancaire sector bevat de mogelijkheid om rekening te houden met lopend toezichtonderzoek en met eerdere handhaving door de toezichthouder. Heeft de tuchtrechter kennis van een (her-)toetsing of ander toezichtonderzoek, dan kunnen tuchtzaken en meldingen worden aangehouden of uiteindelijk in het geheel niet aan de Tuchtcommissie worden voorgelegd.4 Ook kan de Aanklager besluiten af te zien van het voorleggen van een klacht aan de Tuchtcommissie, indien de gedraging heeft geleid tot het opleggen van bestuursrechtelijke sancties en/of maatregelen die onherroepelijk zijn.5 En ook de Tuchtcommissie kan oordelen dat, hoewel een klacht gegrond wordt bevonden, er geen aanleiding is voor het opleggen van een sanctie.6 Aangenomen mag worden dat eerdere sanctionering door de toezichthouder hierbij een in aanmerking te nemen factor is.
De is echter de vraag hoe de tuchtrechter op de hoogte kan raken van dergelijke toezichtinformatie. Informatie over lopende toezichtonderzoeken en (her-)toetsingsprocedures is uiterst gevoelig en toezichtvertrouwelijk, en de toezichthouders zullen deze informatie gezien hun strikte wettelijke geheimhoudingsplicht niet met de tuchtrechter delen.7 Pas wanneer er sprake is van een sanctiebesluit (en in de praktijk komt het zelden tot een formeel besluit)8 en dit besluit onherroepelijk is geworden zal dit besluit worden gepubliceerd, waarbij de publicatie in bepaalde gevallen ook geanonimiseerd kan plaatsvinden.9
Andersom zal de STB evenmin “spontaan” informatie delen met de toezichthouders. Anders dan in bijvoorbeeld het accountantstuchtrecht, waar de secretaris van de accountantskamer periodiek opgave doet bij de AFM van alle ingediende tuchtklachten tegen accountants, vergezeld van een beschrijving van de aard en inhoud van de klacht en desgevraagd ook de betreffende processtukken aan de AFM verstrekt,10 zijn mede werkers van de STB aan geheimhouding gebonden11 en zij zullen, mede in het licht van de toepasselijke privacyregelgeving, de informatie slechts verstrekken wanneer de toezichthouder dit expliciet vordert.12 Tuchtrechtelijke uitspraken worden voorts uitsluitend geanonimiseerd gepubliceerd.
Een formalisering van de door de wetgever genoemde filterfunctie lijkt mij daarom zeer lastig te realiseren. In de praktijk zal het aan de in de tuchtprocedure betrokken persoon zelf zijn om informatie over een toezichtprocedure en de uitkomsten daarvan in te brengen de tuchtprocedure. Houdt hij deze informatie liever voor zichzelf, dan zal de Tuchtcommissie hiermee geen rekening kunnen houden bij het bepalen van een evenredige sanctie. Dubbele procedures kunnen voorts niet worden uitgesloten.