6.11 Afsluitende opmerkingen en conclusie

Dat bestuursorganen in een democratische rechtsstaat een dienende rol moeten vervullen, staat niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat waarborgen nodig zijn om die dienende rol veilig te stellen. Aan bestuursorganen komt immers een (eenzijdig) besluitvormingsprimaat toe, hetgeen gepaard kan gaan met machtsmisbruik, ongelijke behandeling en willekeur. Eén van de waarborgen voor het bevorderen van dienend bestuur is rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter. Tegenwoordig wordt in deze procedure steeds meer de nadruk gelegd op het leveren van ‘maatwerk’: het bieden van individuele rechtsbescherming, en het waar mogelijk snel en finaal beslechten en oplossen van het geschil tussen eiser en bestuursorgaan. Ook speelt het garanderen van slagvaardig bestuur een steeds belangrijker rol. Algemeen rechtmatigheidstoezicht is ‘uit’.

Deze functieontwikkeling in de bestuursrechtspraak is op zichzelf beschouwd niet problematisch. De keerzijde is echter dat door deze benadering van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure minder aandacht wordt besteed aan het algemene, zaaksoverstijgende belang van het bewaken van rechtmatig bestuur. In het bijzonder komen het beschermen van fundamentele rechtsstatelijke uitgangspunten voor bestuurlijk optreden, zoals de eis van wetmatig en rechtmatig bestuur, in het verlengde daarvan democratische principes voor bestuurshandelen, en inbedding in het stelsel van checks and balances in de trias politica, onder druk te staan. Tevens vermindert de preventieve en opvoedkundige werking van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure. Gecombineerd met een afnemend rechtsstatelijk besef van bestuursorganen en de juridisch sterke positie die zij innemen, kan hierdoor een hellend vlak ontstaan. Daarmee wordt bedoeld dat de juridisch-rechtsstatelijke uitgangspunten voor het bestuurshandelen verder diffuus raken, en ze door bestuursorganen minder als kaderstellend worden beschouwd. Het gaat hier echter wél om uitgangspunten die de ruggengraat behoren te vormen van alle bestuurlijke besluitvorming. Deze ontwikkeling kan ook individuele posities van burgers raken. Gedacht kan worden aan de hiervoor besproken schaduwwerking van het relativiteitsvereiste. Ondanks alle positieve weerklank die de subjective-ring van de bestuursrechtspraak ten deel valt, mogen dus niet te veel con- cessies worden gedaan aan de rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter.

In dit hoofdstuk is verdedigd dat dienend bestuur kwetsbaar wordt door de combinatie van twee ontwikkelingen:

Bezien vanuit het normatieve kader van de rechtsstaat, vergroten deze kwetsbaarheden het risico op:

Ligt het terugdringen van de macht van bestuursorganen in de trias politica daarom in de rede? Het antwoord luidt ontkennend. Het zou neerkomen op een onverwachte trendbreuk. Het is ook een weinig realistische verwachting. In de huidige en toekomstige responsieve rechtsstaat is nu eenmaal een grote rol weggelegd voor bestuursorganen. Dat kan ook moeilijk anders. Evenals bij de opbouw van de verzorgingsstaat intervenieert de overheid ook in de huidige tijd op veel beleidsterreinen. Daarbij is maatwerk vereist. Voor maatwerk zijn discretionaire bevoegdheden en kaderwetten nodig. Daardoor neemt de sturende kracht van bestuursorganen op de samenleving automatisch toe en krijgen zij een sterkere positie ten opzichte van wetgevende organen. De ontwikkeling van een sterk openbaar bestuur vertaalt zich onder meer in hoge overheidsinvesteringen in het bestuur en zijn ambtenarenapparaat.1 Het ligt ook niet in de lijn der verwachtingen dat het aantal discretionaire en regelgevende bestuurs- bevoegdheden zal afnemen ten faveure van wetgevende organen. In tegendeel.

Voor het blijvend garanderen van dienend en dus ‘gezond’ bestuur dat kan rekenen op voldoende maatschappelijk draagvlak, is het van belang dat (de ambtsdragers en ambtenaren van) bestuursorganen aandacht blijven besteden aan de juridisch-rechtsstatelijke kwaliteit van hun houding en besluitvorming, en voldoende aandacht bestaat voor het principe van macht en tegenmacht. In ieder geval is het noodzakelijk dat de rechtsstaatidee en zijn fundamentele rechtsstatelijke uitgangspunten die de basis vormen voor elk bestuurshandelen, ruimschoots door bestuursorganen worden beseft, erkend en toegepast. Het stimuleren van ‘rechtsstatelijk ethos’ binnen het openbaar bestuur en het verkleinen van de risico’s van een sterke bestuursmacht kan op ten minste twee manieren plaatsvinden, die in onderlinge samenhang moeten worden begrepen en toegepast.

Ten eerste kan hieraan op bestuurskundig vlak worden gewerkt. Hierbij moet vooropgesteld worden dat al het handelen van bestuursorganen mensenwerk is, en het in de kern draait om een rechtsstatelijke houding bij de ambtsdragers en ambtenaren die bestuursorganen bemensen (en de wil een dergelijke houding te hebben). Uiteindelijk betreft het zelfs een moreel appel aan ambtsdragers en ambtenaren om te handelen conform rechtsstatelijke normen en waarden. Maar dan moet wel duidelijk zijn wat die inhouden. Aangezien de bestuurskundige discipline zich bezighoudt met de operationele inrichting van de bestuursorganisatie, waaronder een behoorlijk opererend ambtenarenapparaat, liggen op dit terrein kansen om de bestuurlijke uitvoeringspraktijk beter te laten aansluiten bij de plaats die bestuursorganen innemen in de democratische rechtsstaat. Eenvoudig zal dit niet zijn, omdat bij grote organisaties verstarringsverschijnselen kunnen optreden die vernieuwingen in de weg staan.2 Zeker wanneer het mentaliteitskwesties betreft, zoals het beschouwen van de juridisch-rechtsstatelijke borging van bestuursorganen als kaderstellend.3 Desalniettemin mag het belang van ‘publieke vorming’ bij ambtenaren niet worden onderschat,4 omdat de sterkere positie van bestuursorganen gepaard is gegaan met een grotere afhankelijkheid van een (specialistisch) ambtenarenkorps. Dat kan ook moeilijk anders, omdat bestuurders zelf onmogelijk kunnen beschikken over alle benodigde kennis en kunde.5 Het is in ieder geval absoluut de moeite waard om te bewerkstelligen dat het ambtenarenapparaat - dat door Crince Le Roy op overtuigende wijze is aangemerkt als vierde macht in de trias politica -6 meer doortrokken wordt van de rechtsstatelijke plaats en functie van bestuursorganen, en het normatieve kader van de democratische rechtsstaat. Ook in de (beroeps)opleidingen op het terrein van het openbaar bestuur zal hieraan voldoende aandacht besteed moeten worden. Hierbij vormt het kritisch benaderen van het gebruik van bedrijfsmatige organisatiemodellen een essentieel onderdeel.7 Dit zijn bovendien voorwaarden om rechtsstatelijk tegenwicht effectief bij het bestuur te laten landen. De relevantie van het rechtsstatelijk denken bij ambtsdragers en ambtenaren van bestuursorganen is onlangs door de Raad voor het Openbaar Bestuur (ROB) op de landelijke politiek-bestuurlijke agenda geplaatst. De aanleiding daarvoor is de constatering dat de rechtsstatelijke cultuur binnen bestuursorganen alsmaar afvlakt.8 Meer in het bijzonder bereiken de ROB signalen dat de constitutionele geletterdheid van ambtenaren ondermaats is, alsmede elementaire kennis over de rechtsstaat en het bewustzijn van institutionele verhoudingen.9 Over de verwezenlijking van rechtsstatelijke uitgangspunten constateert de ROB:

Voor het openbaar bestuur wijst de ROB in het bijzonder op de relevantie van de machtenscheiding en de checks and balances in de trias politica. Hierover wordt opgemerkt:

Om de realisatie van rechtsstatelijke normen en waarden door bestuursorganen te stimuleren, wordt - naar het voorbeeld van initiatieven die hierover op EU-niveau worden ondernomen -13 voorgesteld een agenda voor de rechtsstaat te ontwikkelen. Volgens de ROB zou het intensiveren van de rechtsstatelijke educatie een onderdeel van die agenda moeten zijn, bijvoorbeeld op het vlak van staatsrechtelijke verhoudingen.14

Een tweede manier om in te spelen op een verbetering van de rechtsstatelijke sensitiviteit binnen het openbaar bestuur (die ook zijn weerslag heeft op de rechtsstatelijke kwaliteit van de besluitvorming) alsmede de sterke positie van bestuursorganen in de trias politica, is het intensiveren van algemene rechtmatigheidscontrole op het bestuurshandelen. Wanneer de juridisch-rechtsstatelijke houding binnen bestuursorganen voldoende is gewaarborgd, gaan van die controle effectieve rechtsstatelijke prikkels en signalen uit die bestuursorganen bij de ‘rechtsstatelijke les’ kunnen houden. Hier komt het recours objectif in beeld. Op deze plaats moet echter wederom het voorbehoud worden gemaakt dat een versteviging van de positie van het recours objectif geen totaaloplossing kan bieden voor het garanderen van dienend bestuur. De bestuurspraktijk laat zich tenslotte maar tot op zekere hoogte juridisch sturen. Een grotere rol van het recours objectif kan evenwel bijdragen aan het verbeteren van de rechtsstatelijke cultuur bij ambtsdragers en ambtenaren van bestuursorganen, en een betere balans in het systeem van macht en tegenmacht. Zeker omdat algemeen rechtmatigheidstoezicht van de bestuursrechter zijn countervailing power in het kader van de trias politica versterkt, en van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure sowieso een preventieve en opvoedkundige werking uitgaat. Het kan daarmee voorzien in een noodzakelijke behoefte, omdat de rechtsstatelijke inbedding van bestuursorganen uiteindelijk het kompas is waarop het openbaar bestuur moet varen.

Dat aan algemeen rechtmatigheidstoezicht op bestuursorganen behoefte bestaat, is inmiddels wel duidelijk. De centrale vraag van dit onderzoek is echter of het recours objectif nog bestaansrecht heeft. Moet de intensivering van algemene rechtmatigheidscontrole - waardoor het bestuur meer rechtsstatelijke prikkels en signalen krijgt - dus plaatsvinden via de bestuursrechtspraak? Het revitaliseren van algemeen rechtmatigheidstoezicht door de bestuursrechter is op dit moment geen vanzelfsprekende denkrichting. De functie van de procedure bij de bestuursrechter beweegt hier immers vandaan. Een algemene rechtmatigheidscontrole - een controle die wordt uitgetild boven individuele- of ideële belangen, zoals die bestond in de klassieke periode van het bestuursrecht - is in de huidige bestuursrechtelijke beroepsprocedure immers ‘uit’.15 Zonder de mogelijkheden van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure uit te sluiten, wordt in het volgende hoofdstuk daarom eerst gekeken naar andere manieren van algemene rechtmatigheidscontrole. De huidige democratische rechtsstaat biedt hiertoe verschillende aanknopingspunten. Drie vormen van ‘toezicht’ op bestuurshandelen verdienen in het bijzonder aandacht: controle door volksvertegenwoordigende organen, via openbaarheid en bestuur, en langs bestuurlijk toezicht. Verkend zal worden in hoeverre langs die wegen een algemene rechtmatigheidscontrole zou kunnen plaatsvinden die haalbaar en effectief is om de rechtsstatelijke kwaliteit van het gedrag en de besluitvorming van (de ambtsdragers en ambtenaren van) bestuursorganen te verbeteren, en die voldoende kan inspelen op de sterke positie van bestuursorganen. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag welke rol de bestuursrechter op dit vlak nog zou kunnen of moeten vervullen. Zijn rol als rechtsstatelijke ‘tegenspeler’ van bestuursorganen is in potentie immers veelomvattend, en daardoor mogelijk allerminst uitgespeeld.