7.9.4.1 Algemeen

In het Groenboek 'Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels' stelt de Commissie in § 2.4 de vragen:

De Commissie heeft in het Groenboek vier opties aangedragen voor de beantwoording van deze vragen. In het werkdocument (Commission Staff Working Paper) behorende bij het Groenboek verduidelijkt de Commissie de voorgestelde opties. De Commissie heeft bij de beantwoording van de vragen gezocht naar een afweging tussen rechtvaardigheid (alle gelaedeerden hebben recht op de vergoeding van de schade die door hen is geleden) en efficiëntie.1

In de eerste optie (optie 21) is het passing-on verweer een 'ontvankelijk' verweer en kunnen zowel de directe als de indirecte afnemers de inbreukmaker dagvaarden. Een voordeel van dit systeem is dat elke gelaedeerde compensatie kan krijgen voor de door hem geleden schade. Daarnaast bestaat er geen risico om dezelfde schade tweemaal te hoeven vergoeden. Dit lijkt op het eerste gezicht een rechtvaardige oplossing.

Nadeel van deze optie is dat het risico bestaat dat de directe afnemer geen (of weinig) schadevergoeding krijgt toegewezen, omdat de inbreukmaker tegen hem het passing-on verweer kan inroepen. Het is dan ook maar de vraag of de directe afnemer een vordering zal instellen (het behoud van de goede verstandhouding tussen de directe afnemer en de leverancier kan daarnaast ook een rol spelen bij het á dan niet instellen van een actie ter verkrijging van schadevergoeding). Tevens wijst de Commissie op het feit dat het risico bestaat dat de schade van indirecte afnemers niet wordt vergoed, omdat zij niet kunnen bewijzen dat en in welke mate de schade over de gehele toeleveringsketen is verdeeld. De mate van doorberekening van de te hoge prijs aan de verschillende afnemers in de keten zal moeten worden vastgesteld. De Commissie wijst er dan ook op dat in dit verband bijzondere aandacht behoort te worden geschonken aan de bewijslast (zie het uiteindelijke voorstel van de Commissie in het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels zoals besproken in § 7.9.5).

Eindafnemers (consumenten) moeten bij dit model de mogelijkheid hebben om met behulp van een collectieve actie een vordering tot verkrijging van schadevergoeding in te stellen.2 Een groot deel van de schade zal anders blijven liggen bij de eindafnemers, wegens de rationele desinteresse of rationele apathie van de gelaedeerden.3 Bij het ontbreken van de mogelijkheid van collectieve schadevergoedingsacties zal de eerste optie dan ook niet bijdragen aan een effectieve en efficiënte vorm van privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht. Tevens zal er niet tot nauwelijks een preventieve werking van uitgaan.

In de tweede optie (optie 22) is het passing-on verweer niet-ontvankelijk en kunnen alleen directe afnemers de inbreukmaker dagvaarden. In de § 7.9.1.2 en 7.9.2.3 is gebleken dat deze optie in de Verenigde Staten op federaal niveau door het U.S. Supreme Court wordt aangehangen in de uitspraken Hanover Shoe en Illinois Brick.4

In de ogen van de Commissie is deze optie gunstiger voor directe afnemers omdat de procedure niet zal worden bemoeilijkt door de problemen in verband met het passing-on verweer. Bovendien heeft de directe afnemer over het algemeen een betere toegang tot de bewijsmiddelen die noodzakelijk zijn om de mededingingsinbreuk te bewijzen en de geleden schade aan te tonen. De effecten van een mededingingsinbreuk zijn nu eenmaal moeilijk(er) te meten naarmate men verder van de inbreukpleger en de directe afnemer komt af te zitten.5 Een systeem waarbij de directe afnemers de gehele schade kunnen vorderen, zal vanuit het oogpunt van een efficiëntie en effectieve handhaving de voorkeur hebben.6 Daarnaast zal het systeem ook een preventieve werking kunnen hebben.

Nadeel is dat de indirecte afnemers hun schade niet vergoed kunnen krijgen.7 Dit heeft tot gevolg dat een groot deel van de schade uiteindelijk bij de consument terecht komt (ingeval het grootste deel van de schade door het vragen van een te hoge prijs aan de consument wordt doorberekend), terwijl dezelfde consument geen vordering kan instellen tot verkrijging van (compensatoire) schadevergoeding. Deze optie lijkt in strijd met de jurisprudentie van het HvJ EG. Zoals in § 7.9.3.2 is besproken, heeft het HvJ EG in Courage/ Crehan bepaald dat elke particulier zich in rechte op schending van het Europees mededingingst kan beroepen, ook wanneer hij partij is bij een overeenkomst die de mededinging kan beperken of vervalsen in de zin van deze bepaling.8 Deze uitspraak is door het HvJ EG bevestigd in Manfredi.'9

Daarnaast bestaat het gevaar dat de directe afnemer ongerechtvaardigd wordt verrijkt ingeval de toegekende schadevergoeding hoger is dan de daadwerkelijk geleden schade (die al dan niet deels kan zijn doorgegeven aan de volgende afnemers in de distributieketen).

In het werkdocument behorende bij het Groenboek wordt, indien de directe afnemer actief is in een concurrerende markt, nog de mogelijkheid geopperd dat hij door de marktdynamiek gedwongen wordt de eventuele ongerechtvaardigde verrijking door te geven aan de volgende niveaus in de distributieketen.10 Daarnaast denkt de Commissie aan een uitzondering voor (groepen van) consumenten, die wel een actie zouden moeten hebben.11 Dit lijkt mij echter tegenstrijdig met de keuze voor deze optie. Wel zou hierdoor het probleem worden opgelost dat ontstaat als de directe afnemer besluit geen actie in te stellen ter verkrijging van schadevergoeding. De directe afnemer kan bijvoorbeeld besluiten dat het gelet op het belang van een duurzame verhouding met de leverancier niet verstandig is om een actie tot verkrijging van schadevergoeding in te stellen. Tevens valt te denken aan de situatie waarbij de directe afnemer inmiddels niet meer bestaat.

In de derde optie (optie 23) is het passing-on verweer niet-ontvankelijk en kunnen zowel directe als indirecte afnemers een vordering instellen tot verkrijging van schadevergoeding. Deze optie lijkt op de situatie op statelijk (niet federaal!) niveau in enkele deelstaten van de Verenigde Staten na de uitspraak van het U.S. Supreme Court in California v ARC America Corp 12

Een voordeel van deze optie is dat er een preventieve werking vanuit kan gaan jegens de potentiële overtreders van het mededingingsrecht. Bovendien hebben zowel de directe als de indirecte afnemers een prikkel om schadevergoeding te eisen.13

Hoewel door de niet-ontvankelijkheid van het passing-on verweer het instellen van schadevorderingen voor eisers minder omslachtig wordt, brengt deze optie de mogelijkheid met zich mee dat de verweerder meerdere malen wordt veroordeeld tot betaling van dezelfde schadevergoeding. Zowel directe als indirecte afnemers kunnen namelijk een vorderingen instellen tot verkrijging van schadevergoeding.Indien collectieve acties tot verkrijging van schadevergoeding mogelijk zouden worden, kunnen consumenten als indirecte afnemers in ieder geval een compensatoire schadevergoeding verkrijgen. De directe afnemers en de overige indirecte afnemers (niet consumenten, tussenschakels in de distributieketen) kunnen, indien zij de schade hebben doorgegeven, meer schadevergoeding vorderen van de inbreukmaker dan zij daadwerkelijk hebben geleden.

De vierde optie (optie 24) bestaat uit een procedure in twee fasen waarbij het passing-on verweer niet-ontvankelijk is. In een eerste fase is het passing-on verweer verboden en kan de inbreukmaker door elke gelaedeerde worden gedagvaard voor het totale bedrag aan schade. In een tweede fase wordt de schadevergoeding verdeeld tussen alle partijen die schade hebben geleden.

Deze optie is volgens de Commissie technisch moeilijk, maar heeft naar het oordeel van de Commissie het voordeel dat alle gelaedeerden een billijke schadevergoeding krijgen. Bovendien dient de inbreukmaker alle geleden schade te vergoeden. De inbreukmaker kan niet profiteren van het feit dat door de afnemers geen schadevergoedingsactie wordt ingesteld indien de kosten niet opwegen tegen de baten. Er kan dan ook enige preventieve werking uitgaan van deze optie. Een voordeel van deze optie is tevens dat de gelaedeerden uiteindelijk een compensatoire schadevergoeding ontvangen, zonder dat een van de partijen ongerechtvaardigd wordt verrijkt.

Een nadeel van de ze optie is gelegen in het feit dat het belang van de directe afnemer om een vordering tot verkrijging van schadevergoeding in te stellen minder groot zal zijn. De directe afnemer zal namelijk een groot deel van de ontvangen schadevergoeding moeten afstaan aan de indirecte afnemers. Het risico bestaat dan ook dat de indirecte afnemer geen vordering tot verkrijging van schadevergoeding instelt.

Een tweede nadeel is gelegen in het feit dat in de tweede fase de gelaedeerden hun marktpositie moeten onthullen aan elkaar (de andere marktdeelnemers). Dit kan nadelige consequenties hebben voor de positie van sommige marktdeelnemers in de toekomst.14 Dit kan weer leiden tot het niet vorderen van schadevergoeding van de directe afnemer door de indirecte afnemers.