10.5.2 Nadeelcompensatie naar Nederlands recht

Artikel 4:126 Awb bevat een algemene grondslag voor het recht op nadeelcompensatie. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, heeft de benadeelde recht op schadevergoeding (nadeelcompensatie).1 Uit deze formulering volgt een aantal vereisten waaraan voldaan moet zijn voor een recht op nadeelcompensatie. Ten eerste moet sprake zijn van schade.2 Ten tweede moet die schade veroorzaakt zijn door een gedraging van een bestuursorgaan.3 Schade die veroorzaakt is door een ander dan een bestuursorgaan (bijvoorbeeld de formele wetgever) valt dus niet onder artikel 4:126 Awb.4 Ten derde moet de schade veroorzaakt zijn in de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Dat betekent dat een onrechtmatige gedraging (in de zin van artikel 6:162 BW) geen aanleiding kan geven tot nadeelcompensatie. Ten vierde moet de schade uitgaan boven het normale maatschappelijke risico (vereiste van de abnormale last).5 Ten vijfde dient de schade de benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar te treffen (vereiste van de speciale last).6 Dit vereiste van de speciale last mist naar mijn oordeel overigens zelfstandige betekenis naast het vereiste van de abnormale last. In het beantwoorden van de vraag of de schade uitgaat boven het normale maatschappelijke risico ligt immers reeds een vergelijking met anderen besloten. Wat een normaal maatschappelijk risico is hangt er immers vooral van af hoe vaak en in welke mate (de verwezenlijking van) het risico ook anderen treft. Het toekennen van zelfstandige betekenis aan het vereiste van de speciale last leidt bovendien tot de ongerijmde situatie dat een verzoek om schadevergoeding afgewezen kan worden om de enkele reden dat de andere benadeelden ook een abnormale last dragen.7 Een belangrijk vereiste voor een recht op nadeelcompensatie is tot slot dat de schadeveroorzakende gedraging van de overheid (en daarmee de schade) voor de benadeelde niet voorzienbaar mag zijn geweest. Indien die gedraging (en daarmee de schade) voor de benadeelde wel voorzienbaar is geweest, wordt de benadeelde blijkens artikel 4:126 lid 2 aanhef en onder a Awb geacht de schade te hebben aanvaard en blijft zij voor zijn rekening.8 De voor (actieve en passieve) risicoaanvaarding vereiste voorzienbaarheid van de schadeveroorzakende overheidsmaatregel mag slechts aangenomen worden, indien er sprake is geweest van een concreet beleidsvoornemen (tot het treffen van die maatregel) dat openbaar is gemaakt.9

Voor de beantwoording van de in paragraaf 10.5.1 genoemde vragen zijn vooral relevant het vereiste dat de schade uitgaat boven het normale maatschappelijke risico (vereiste van de abnormale last) en het vereiste dat de schadeveroorzakende gedraging van de overheid (en daarmee de schade) voor de benadeelde niet voorzienbaar mag zijn geweest. Op dit laatste vereiste is al tamelijk uitgebreid ingegaan in de paragrafen 10.4.2.1, 10.4.2.3 en 10.4.2.5, zodat het hier geen nadere bespreking behoeft. Het vereiste van de abnormale last behoeft hier wel een nadere behandeling.

Het vereiste van de abnormale last houdt in dat alleen schade die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico (dan wel normale ondernemersrisico) voor vergoeding in aanmerking komt.10 Het antwoord op de vraag of een bepaalde schade het normale maatschappelijke risico te boven gaat is in hoge mate casuïstisch. Dat antwoord hangt namelijk af van de omstandigheden van het geval.11 De ABRvS gebruikt in dit verband vaak overwegingen zoals de volgende:

Hoewel blijkens het voorgaande de vraag wanneer schade het normale maatschappelijke risico (normale ondernemersrisico) te boven gaat niet in het algemeen te beantwoorden is en zelfs geen uitputtende opsomming valt te geven van omstandigheden die relevant zijn bij de beantwoording van die vraag, blijkt uit de rechtspraak wel dat de vraag of sprake is van een normale maatschappelijke ontwikkeling (zijnde een ontwikkeling die in de lijn der verwachtingen ligt) en de omvang van de schade in het algemeen de belangrijkste twee omstandigheden zijn om te bepalen of de schade het normale maatschappelijke risico te boven gaat. De omstandigheid ‘omvang van de schade’ werkt bovendien vaak corrigerend ten opzichte van de omstandigheid ‘normale maatschappelijke ontwikkeling’. Een schade kan namelijk niet reeds geacht worden binnen het normale maatschappelijke risico (normale ondernemersrisico) te liggen vanwege de enkele omstandigheid dat die schade het gevolg is van een normale maatschappelijke ontwikkeling (het gevolg is van een overheidsmaatregel die in de lijn der verwachtingen lag). Indien de schade een (relatief) grote omvang heeft, zal zij namelijk vaak toch gedeeltelijk buiten het normale maatschappelijke risico vallen, ook al is zij het gevolg van een normale maatschappelijke ontwikkeling.13 Andersom lijkt de omstandigheid ‘normale maatschappelijke ontwikkeling’ soms corrigerend te kunnen werken ten opzichte van de omstandigheid ‘omvang van de schade’ in die zin dat een schade soms een minder grote omvang hoeft te hebben om buiten het normale maatschappelijke risico te vallen indien zij het gevolg is van een ontwikkeling (overheidsmaatregel) die in een of meer opzichten niet als normaal (in de zin van in de lijn der verwachtingen) is aan te merken.14