Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/9.3.5.2:9.3.5.2 Afnemende feitelijke belemmeringen voor het ontstaan van "regulatory competition" om (re-)incorporaties

Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/9.3.5.2

9.3.5.2 Afnemende feitelijke belemmeringen voor het ontstaan van "regulatory competition" om (re-)incorporaties

Documentgegevens:

mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010

Datum: 16-09-2010
Auteur: mr. J.B.S. Hijink
JCDI: JCDI:ADS577849:1
Vakgebied(en): Financieel recht (V)

Over de vraag of tussen lidstaten ook daadwerkelijk competitie plaatsvindt, wordt vervolgens verschillend gedacht. Naar mijn mening is dat het geval.1 Daarbij ligt weliswaar het zwaartepunt bij competitie om vestigingen van startende ondernemers en van vennootschappen met besloten verhoudingen - dat wil zeggen: niet van "re-incorporaties".2 Ook competitie om vestigingen van bestaande (beurs)vennootschappen - "regulatory competition" om re-incorporaties - lijkt plaats te (kunnen) vinden.3

Hierbij dient ten eerste bedacht te worden óók van "regulatory competition" om re-incorporaties sprake is indien pogingen van lidstaten om hun vennootschapsrecht aantrekkelijker te maken niet primair gericht zijn op het aantrekken van nieuwe incorporaties, maar op het behouden van nieuwe of bestaande incorporaties.4 Dit wordt ook wel "defensive regulatory competition" genoemd.5 Een onderscheid dient verder te worden gemaakt tussen enerzijds "regulatory competition" om re-incorporaties in de Europese Unie, en anderzijds het ontstaan één lidstaat binnen de Europese Unie die zich als monopolist ontwikkelt wat het aantal aldaar statutair gevestigde vennootschappen betreft.6 De eerste mogelijkheid kan zich immers voordoen, zonder dat dit tot noodzakelijkerwijs tot het tweede gevolg hoeft te leiden.7 Dat geen "regulatory competition" om re-incorporaties zou plaatsvinden binnen de Europese Unie omdat lidstaten geen prikkels zouden hebben om aantrekkelijk te zijn als (lid)staat van re-incorporatie8, overtuigt mij niet. Ook het niet willen verliezen van ("directe" dauwel "indirecte") fiscale opbrengsten kan immers een reden zijn voor lidstaten om, meer dan voorheen, "defensive regulatory competition" om re-incorporaties van beursvennootschappen aan te gaan.9 Ook kunnen kanttekeningen worden geplaatst bij de mate waarin mogelijk belemmeringen van sociaal-politieke of fiscale aard10 aard voor "regulatory competition" om re-incorporaties spelen of (blijvend) van betekenis zullen zijn.11

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Andere auteurs die de verwachting uitspreken dat (een zekere mate van) concurrentie zal (of is) ontstaan zijn: Armour (2005), p. 12-32, Van Schilfgaarde (2006a), p. 417. Wymeersch (2006), p. 3. Zeer uitgesproken: Timmerman (2003), p. 41, '[e]r gaat, mijns inziens binnen de Europese Unie onafwendbaar concurrentie tussen nationale vennootschapssystemen ontstaan.' Zie voorts Becht/Mayer/Wagner (2006), p. 24-25. Zij merken op dat inmiddels (in ieder geval voor startende ondernemingen) van competitie sprake is maar verwachten wel dat deze competitie tijdelijk zal zijn. Tegenover deze zienswijze staat echter een groot aantal auteurs dat van mening is dat in de Europese Unie geen 'regulatory competition' om incorporaties plaatsvindt omdat de voorwaarden daarvoor in de Europese Unie niet aanwezig zouden zijn. In deze zin: De Wulf (1999), in het bijzonder p. 320-322, Deakin (2000), p. 40, Heine/Kerber (2002), p. 64, Enriques (2004), p. 1266-1273, die overigens de nadruk legt op competitie om incorporaties van beursvennootschappen, Kieninger (2004), p. 769-770, Kamar (2005), p. 4-5, Schön (2005), p. 342-344 en Smits (2006), p. 22-24. Een tussenpositie wordt ingenomen door McCahery (2006), onder andere op p. 201. Van der Sangen was in eerste instantie nog optimistisch - in Van der Sangen (2006), p. 186 - maar lijkt daarop terug te zijn gekomen in Van der Sangen (2008), p. 103 e.v.

Zie Armour (2005), p. 20, met een impressie de stijging van het aantal geregistreerde Limiteds waarmee een 'Duitse onderneming' - een combinatie van een Duitse naam en het woord 'Limited' - wordt gedreven. Een indicatie voor het werkelijke bestaan van 'regulatory competition' bestaat voorts uit de, eerder beschreven, ontplooide activiteiten van de Engelse, Duitse en Nederlandse wetgever om (meer) concurrerende vennootschapswetgeving te ontwikkelen.

Veel auteurs zijn over deze mogelijkheid sceptisch(er). Vgl. o.m. Enriques (2004), p. 1273, Kieninger (2004), p. 756 en p. 764-765, Schön (2005), p. 357-360 en Tervoort (2005), p. 333. Ook Armour (2005), p. 14-15, neemt aan dat 'regulatory competition' (verder) zal plaatsvinden, maar ziet ten aanzien van 'regulatory competition' om re-incorporaties nog enige belemmeringen. McCahery (2006), p. 184, merkt op dat 'heel goed een nieuw tijdperk van 'competitive lawmaking' ingeluid [zou] kunnen worden' maar ook dat dit 'wel eens beperkt [zou] kunnen blijven tot besloten vennootschappen en nieuw opgerichte vennootschappen.'

Schfin (2005), p. 344, meent zelfs dat het merendeel van de hervormingen van het vennootschapsrecht in de lidstaten gericht is op verbeteren van juridische infrastructuur voor reeds in de landen gevestigde vennootschappen. Hij laat echter achterwege, naar mijn mening ten onrechte, om daaraan de conclusie te verbinden dat ook dit 'regulatory competition' is. Romano (2005a), p. 218-219 trekt deze conclusie wel.

Zie Enriques (2004), p. 1273 en Romano (2005a), p. 218. Hiermee wordt bedoeld van een dreigend verlies van reeds in een staat gevestigde vennootschappen tegen te gaan. Niet iedere auteur beschouwt deze vorm van competitie overigens als 'regulatory competition'. Enriques is hierover diffuus; vgl. in Enriques (2004) p. 1259 met p. 1273.

Een dergelijke ontwikkeling wordt, vanwege de gelijkenis met de situatie in de Verenigde Staten, van Amerika ook wel het ontstaan van een 'Europese Delaware' genoemd, zie Enriques (2004), p. 1266. Naar mijn mening kan deze term beter niet worden gebruikt, omdat daardoor het risico op verwarring bestaat met het — eerder beschreven en daarvan subtiel te onderscheiden — 'Delaware-effect'.

Evenzo McCahery (2006), p. 181.

In deze zin o.m. Enriques (2004), p. 1270, Schfin (2005), p. 337-338 en Rammeloo (2007), p. 3.

Evenals in Delaware kunnen bovendien ook in Nederland belanghebbenden een belangrijke rol spelen bij beslissingen inzake competitie; de oprichting van de stichting Holland Financial Centre, waarin de overheid participeert (vgl. Kamerstukken II, 2006/2007, 31 064, nr. 3), wijst daarop.

10.

De fiscale problematiek is met name gelegen is in de verplichting om af te moeten rekenen over goodwill en over stille en fiscale reserves wanneer de (fiscale) zetel wordt verplaatst (ook wel 'emigratieheffmgen' of 'exitheffingen' genoemd). Hierover o.a. Schfin (2005), p. 359-360, Peters (2004), Kemmeren (2005), Merkus (2006) en Bellingwout (2004), in het bijzonder p. 266-312. Een opsomming van (overige) belemmeringen, waaronder culturele en politieke factoren, kan worden gevonden bij Enriques (2004), op p. 1260-1266.

11.

Er lijkt een ontwikkeling zichtbaar dat de omvang van de fiscale belemmeringen verkleind zal worden. In de kern gaat het echter om de houdbaarheid van de thans in Nederland bestaande exit-heffingen. Hierover o.a. Weber (2004), Kemmeren (2005), Merkus (2006) en het verslag in Smit (2006). Europese aanleidingen om aan die houdbaarheid te twijfelen kunnen worden gevonden in het arrest van het HvJ EG inzake Lasteyrie du Saillant; HvJ EG, 11 maart 2004, zaak C-9/02, V-N 2004/15.9, waarover McCahery (2006), p. 185-186. Zie ook Peters (2004) en Bellingwout (2007), p. 721-723. Indien bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing een vaste inrichting achterblijft in de lidstaat van waaruit de vennootschap haar zetel verplaatst, speelt deze problematiek overigens sowieso in veel mindere mate. Hierover De Kluiver (2004), p. 7 en 18 en Bellingwout (2004), p. 296-304.