5.10.6 Faillissement pandgever

255. Als de pandgever failliet gaat, dan beheert en vereffent een curator zijn vermogen (art. 68 Fw). De verpande aandelen maken onderdeel uit van de boedel en kunnen daarom ter vereffening in beginsel door de curator openbaar of met toestemming van de rechter-commissaris onderhands worden verkocht (art. 176 Fw). Een pandhouder kan zijn recht echter uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw). Hij is separatist en kan daarom ‘gewoon’ overgaan tot uitwinning. Het faillissement van de pandgever verandert dat in zoverre voor hem, dat hij daarna slechts nog met de curator, en niet meer met de pandgever, een van openbare verkoop afwijkende wijze van executie kan overeengekomen in de zin van artikel 3:251 lid 2 BW.1 De pandhouder zou bijvoorbeeld met de curator kunnen afspreken dat de curator de aandelen verkoopt namens de pandhouder.2 Een dergelijke wijze van executie wordt ook wel oneigenlijke lossing genoemd.3

Bij het sluiten van de executieovereenkomst moet de curator zijn beslissing laten afhangen van de vraag of die wijze van verkoop in dit geval de geschikte wijze van executie is, waarbij in belangrijke mate relevant is of deze tot de maximale opbrengst zal leiden.4 Hij mag aan zijn aanvaarding de voorwaarde verbinden dat hij voor zijn medewerking een boedelbijdrage ontvangt.5 Niettemin geldt dat voor zover er lager gerangschikte pandhouders zijn, zij na het faillissement van de pandgever het recht behouden om hun medewerking aan de executiewijze te weigeren (art. 3:251 lid 2 BW (§5.6.5 en 5.10.4).

256. Hoewel een pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement is, bestaan er belangrijke uitzonderingen op dit beginsel. Zo kan de curator de pandhouder een redelijke termijn stellen om zijn pandrecht te executeren. Heeft de pandhouder de aandelen niet binnen deze termijn verkocht, dan mag de curator de aandelen opeisen en verkopen (art. 58 lid 1 Fw). De bevoegdheid van de curator om een redelijke termijn te stellen is bedoeld om een voortvarende afwikkeling van de boedel mogelijk te maken.6 Snelle verkoop kan bijvoorbeeld nodig zijn met het oog op door hem redelijkerwijs verwachte prijsdalingen.7 Bij het faillissement van een vennootschap die aan het hoofd van een groep staat, kan zo’n motief spelen wat betreft de verkoop van de aandelen in de gezonde groepsdelen. De termijnstelling zou in die situaties de controle van de pandhouder op een groepsontvlechting kunnen doorbreken (§5.9.1). Het uitgangspunt bij een termijnstelling is echter dat de termijn een redelijk voortvarend handelend pandhouder in staat moet stellen om het bezwaarde goed te executeren.8 Mede gelet hierop doet een pandhouder bij aandelen er daarom goed aan om in geval van concernfinanciering de specifieke moeilijkheden rondom groepsontvlechting vroegtijdig in kaart te brengen. Verstrijkt de door de curator gestelde termijn, dan verliest de pandhouder zijn recht van parate executie, maar behoudt hij zijn voorrang op de verkoopopbrengst.9 Op verzoek van de pandhouder kan de rechter-commissaris de termijn een of meer keren verlengen (art. 58 lid 1 Fw). Onder omstandigheden kan de opeising en verkoop door een curator misbruik in de zin van artikel 3:13 BW opleveren.10

Een ander geval waarin de pandhouder zijn recht niet kan uitoefenen alsof er geen faillissement was, is tijdens een zogenoemde afkoelingsperiode. De rechter-commissaris kan dat afkondigen op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve (art. 63a lid 1 Fw). Binnen die periode van maximaal twee maanden – die weer met maximaal twee maanden kan worden verlengd – kan een pandhouder niet overgaan tot executie zonder machtiging van de rechter-commissaris. De periode is bedoeld om de curator ruimte te geven te onderzoeken welke goederen hij (tijdelijk) zou willen behouden in het kader van voortzetting van de onderneming, of de verkoop daarvan going concern.11 Ook deze bevoegdheid kan de zelfstandige herstructureringsmogelijkheden beperken die het pandrecht op aandelen de pandhouder biedt. De uitoefening van zeggenschapsrechten door een pandhouder is tijdens die periode mijns inziens in beginsel wél geoorloofd (§3.7.7).