16.2.4.2 De OK als “toezichthoudende autoriteit”

De OK is uiteindelijk1 aangewezen als de toezichthoudende autoriteit2 voor wat betreft de billijke prijs-regels van art. 5:80a Wft.3 De rechtvaardiging voor deze aanwijzing moet worden gezocht in art. 5 lid 4 Overnamerichtlijn. Op grond van die bepaling kunnen de toezichthoudende autoriteiten door de lidstaten worden gemachtigd om onder welomlijnde omstandigheden en op grond van duidelijk omschreven criteria de billijke prijs te wijzigen. Hoewel de OK is aangewezen als toezichthoudende autoriteit, houdt zij geen toezicht op de naleving van de billijke prijs-regels (zie hierna).

Aan de keuze voor de OK liggen blijkens de parlementaire geschiedenis drie redenen ten grondslag. In de eerste plaats is niet voor de AFM gekozen omdat haar rol als toezichthouder op het biedingproces voornamelijk van procedurele aard is. Omdat de AFM bij het vrijwillige, noch bij het verplichte bod een inhoudelijk oordeel uitspreekt over de geboden prijs of ruilverhouding, zou het niet voor de hand liggen dat zij de taak heeft om, in uitzonderlijke omstandigheden, een alternatieve billijke prijs vast te stellen.4 De tweede reden bestaat er in dat de OK ook in een aantal andere vennootschapsrechtelijke procedures, zoals de regeling inzake uitkoop (art. 92a/201a BW en art. 2:359c en 359d BW), tot taak heeft een (billijke) prijs vast te stellen.5 Ten slotte is voor de OK gekozen omdat de OK ook al is belast met de handhaving van de biedplicht.6

Opmerkelijk is dat de OK wel toezichthoudende autoriteit is, maar geen toezicht houdt. Net zoals zij een lijdelijke rol heeft bij de handhaving van de biedplicht, in die zin dat zij zelf geen toezicht houdt, kan zij slechts op verzoek de conform art. 5:80a lid 1 Wft vastgestelde billijke prijs wijzigen (art. 5:80b Wft). Dit is moeilijk te verenigen met de voorschriften uit de Overnamerichtlijn en de strekking daarvan.