1.5 URGENTIE VAN DIT ONDERZOEK

De ervaring die inmiddels is opgedaan met art. 359a Sv heeft de sterke en zwakke kanten blootgelegd van die bepaling en de op basis daarvan ontwikkelde rechtspraak. Dat maakt dit een goed moment voor een evaluatie. Ook omdat op het eerste gezicht wel punten zijn aan te wijzen in de rechtspraak die verbetering behoeven: onduidelijkheid over de doelstellingen en het praktisch nut van reacties op vormfouten, het bestaan van ruimte voor rechtsongelijkheid en de niet steeds duidelijke en overtuigende motivering van beslissingen.1 Los daarvan heeft het onderwerp vanwege het inhoudelijke belang en de maatschappelijke gevoeligheid ervan een zekere permanente urgentie en zijn door practici en wetenschappers vragen opgeworpen die verband houden met de door de Hoge Raad gekozen koers in de rechtspraak. Klopt het bijvoorbeeld, zoals Meijering zegt, dat de Hoge Raad het ‘inmiddels allemaal wel best vindt’, ‘het OM een vrijbrief geeft’, zodat ‘naoorlogse verworvenheden steeds verder kapot worden gemaakt’?2 Ligt, zoals hij verwacht, inderdaad binnen vijf jaar een nieuwe IRT-affaire in het verschiet?3 Komen onevenredig zware reacties op vormfouten nog regelmatig voor, zoals de in het woord vooraf geciteerde opmerkingen van Hiddema lijken te suggereren? En hoe zit het met de door Buruma en anderen opgeworpen vraag wie – als de strafrechter zich moet concentreren op het verzekeren van het recht op een eerlijk proces – zorgt voor adequate waarborgen voor en compensatie van inbreuken op andere grondrechten, in het bijzonder dat op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Dat is een belangrijke vraag met het oog op het waarborgen van de kwaliteit van de Nederlandse rechtsstaat.

Ook andere ontwikkelingen rechtvaardigen een onderzoek van de rechtspraak over het reageren op vormfouten gericht op de optimalisering daarvan. In verband met de maatschappelijke gevoeligheid van het onderwerp is van betekenis dat het gezag van het rechterlijk oordeel al een tijdje niet meer vanzelf spreekt. Uitspraken dienen niet alleen in taalgebruik en structuur van het betoog begrijpelijk te zijn, maar vooral ook ervan blijk geven geworteld te zijn in de praktijk.4 Gezag ontstaat vooral als de praktische relevantie van de in een rechterlijke beslissing gemaakte keuze duidelijk is. Zonder de praktische betekenis van vaak in abstracte termen verwoorde rechtsbeginselen over het voetlicht te brengen, liggen ze klaar om in het publieke debat opgevreten te worden door populistische oneliners.5 Dat kan er uiteindelijk toe leiden dat de rechterlijke beoordelingsvrijheid onder druk komt te staan, terwijl die, zoals de wetgever in het voetspoor van de Commissie Moons terecht meende, juist cruciaal is voor een goede rechtspraak op dit vlak waarbij de mogelijkheid van belangenafweging in het concrete geval zo belangrijk is. Als het onderwerp van dit boek zich in het maatschappelijke en politieke debat mengt met dat van de rechterlijke beoordelingsvrijheid, kan dat een virulent geheel opleveren. Er hoeft maar naar de VS te worden gekeken om doordrongen te raken van het weinig speculatieve karakter van deze gedachte. Daar heeft het Congres immers daadwerkelijk geprobeerd greep te krijgen op de rechtspraak over de toepassing van bewijsuitsluiting.6 De Nederlandse strafrechter moet op de mogelijkheid van een dergelijke ontwikkeling bedacht zijn.

Dat geldt te meer omdat het in de Nederlandse praktijk bij het reageren op vormfouten vaak aankomt op een afweging van privacybelangen tegen opsporingsbelangen. Het in die afweging laten prevaleren van de privacy eist in het huidige publieke denken over privacy een heel sterke motivering. Vormen van opsporing en controle die inbreuk maken op de privacy worden door veel burgers eerder gezien als geruststellende maatregelen, dan als onbehoorlijk optreden van een oprukkende overheid. Boutellier heeft erop gewezen dat de wens tot rechtsbescherming tegen een machtige en niet te vertrouwen overheid, heeft plaatsgemaakt voor de wens door de overheid beschermd te worden tegen criminaliteit en de – na 9/11 – levende dreiging van terrorisme. Boutellier waarschuwt op basis van die vaststelling: ‘Een daadwerkelijke controlestaat zou zich dus zomaar kunnen ontwikkelen, zonder al te veel protest en met alleen nog wat tegenstribbelende juristen en activisten. Bijsturing vereist meer intelligentie dan gewoon ertegen zijn’.7 Bij die eerste zin koester ik reserves, maar bij de tweede niet.

Tegen deze achtergrond is het belangrijker dan ooit om goed te kunnen uitleggen waarom de gekozen reactie nodig is, maar ook waarom de controle en/of een reactie achterwege kunnen blijven.

Een heel ander punt is nog het volgende. Veel zaken die voortkomen uit de wens tot normhandhaving en waarin het controleren en reageren op vormfouten van de met onderzoek belaste overheidsinstanties een rol zou kunnen spelen, worden tegenwoordig niet meer afgedaan via de klassieke strafrechtelijke rechtsgang, maar bijvoorbeeld door de bestuursrechter of via een OM-afdoening. Wil de strafrechter ook voor de afdoening in deze andere kolommen inspirerende rechtspraak bieden, dan zal hij in zijn rechtspraak een overtuigend en duidelijk beoordelingskader moeten aanreiken. Ook zal pas bij het bestaan van zicht op de in de verschillende rechtsgangen toegepaste aard en mate van controle en geboden rechtsbescherming duidelijk kunnen worden of deze – alles bijeengenomen – op het in een rechtsstaat gewenste peil is. Bij dit alles komt nog het ingewikkelde aspect van ‘concurrentie’ met deze andere rechtsgangen. Hoe complexer het strafproces wordt naarmate bijvoorbeeld door aan de controlerende rol van de strafrechter een ruimer bereik wordt gegeven en met reacties op vormfouten meer doeleinden worden nagestreefd, hoe kostbaarder en tijdrovender en in die opzichten – vanuit het perspectief van de naar efficiëntie en kostenbeheersing strevende wetgever – minder aantrekkelijk het strafproces wordt. Ik volsta hier met het aanstippen van dit aspect, waarop ik in paragraaf 4.2.5. terugkom, maar meen dat het belang daarvan niet moet worden onderschat. Ook dit aspect rechtvaardigt het onderzoeken en doordenken van de rechtspraak op dit terrein.