6.3.4 Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel

De maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is in 1983 met de Wet Vermogenssancties in het commune strafrecht ingevoerd in art. 36e WvSr.1 Hiervóór bestond de maatregel enkel in het economische strafrecht. De maatregel kon worden opgelegd om de veroordeelde het financieel voordeel te ontnemen dat hij had verkregen met het strafbare feit waarvoor hij was veroordeeld. De Zanger schrijft dat de maatregel maar amper werd toegepast.2

In 1993 werden de mogelijkheden tot toepassing van de strafrechtelijke maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel sterk verruimd,3 met als resultaat dat de opleggingsmogelijkheden van de maatregel op dit moment in drie varianten kunnen worden opgesplitst. Op grond van lid 1 in samenhang met lid 2 van art. 36e WvSr kan de ontnemingsmaatregel worden opgelegd aan iemand die is veroordeeld wegens een strafbaar feit. Een voorwaarde is dat de veroordeelde financieel voordeel heeft behaald, door middel van of uit de baten van dit strafbare feit (variant één) of uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde ze heeft begaan (variant twee). Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is op grond van art. 36e lid 3 WvSr voorts mogelijk in geval van veroordeling wegens een misdrijf bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en indien aannemelijk is dat dat misdrijf en/of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen (variant drie).4

De maatregel houdt in dat de verplichting wordt opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat. Deze maatregel wordt niet tegelijkertijd met de uitspraak over de ten laste gelegde feiten opgelegd (als onderdeel van de daarbij vast te stellen sanctie(s)), maar bij afzonderlijke beslissing na een daartoe strekkende vordering van het OM.5 In eenvoudige zaken wordt deze vordering volgens Machielse vaak gelijk met de hoofdzaak aanhangig gemaakt en in aansluiting daarop behandeld, waarna er wel twee zelfstandige beslissingen volgen.6

De reden voor de invoering van de zelfstandige procedure bij wetswijziging in 1993 was deels praktisch. Zo was de gedachte dat gespecialiseerde ontnemingskamers konden worden ingericht, zo beschrijft De Zanger.7 Daarnaast voerde de minister bij die wetswijziging aan dat de ontnemingsmaatregel een afzonderlijke sanctie is en niet als een onderdeel van een afgewogen pakket kon worden beschouwd.8

Volgens De Zanger is deze opvatting achterhaald. Hij haalt daartoe aan (i) dat in de Aanwijzing afpakken benadrukt wordt dat misdaadvermogen met verschillende juridische instrumenten (waaronder de ontnemingsmaatregel) kan worden afgepakt,9 (ii) dat de minister de ontnemingsmaatregel als een onderdeel van het totaalpakket aan sanctiemogelijkheden ziet,10 en (iii) dat de Hoge Raad op 17 mei 2016 heeft geoordeeld dat een verbeurdverklaring onder omstandigheden invloed moet hebben op de hoogte van de ontnemingsmaatregel.11

In het nieuwe Wetboek van Strafvordering komt de minister tegemoet aan deze kritiek. Dan kan de ontnemingsmaatregel worden opgelegd in hetzelfde proces waarin de rechter oordeelt over de tenlastelegging en de overige sancties. Slechts als ‘de ingewikkeldheid van de zaak daartoe aanleiding geeft’ kan een aparte procedure worden gestart, zo blijkt uit het nog in te voeren art. 4:4:20 WvSv:

De ratio van de ontnemingsmaatregel is het ontnemen wat de betrokkene rechtens niet toekomt, waardoor hij wordt gebracht in de financiële positie die zou hebben bestaan als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Bij de voordeelsontneming staat het herstel van de rechtmatige toestand voorop.

Het wordt als onrechtvaardig gezien als de dader de voordelen die hij uit strafbare feiten heeft verkregen, zou mogen behouden. In lijn met deze gedachte mag alleen wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen dat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald, aldus de Hoge Raad op 27 mei 2008.12 Als er meer vermogen zou worden ontnomen van de veroordeelde dan met criminele activiteiten is behaald, krijgt de ontnemingsmaatregel een bestraffend karakter, en dat was niet de bedoeling van de wetgever.13 Het gaat om herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin zonder de bedoeling van aan de ernst van het delict, het gedrag en de schuld van de betrokkene gerelateerde leedtoevoeging.14

De wetgever heeft in art. 74 AWR bepaald, dat art. 36e WvSr bij fiscale delicten geen toepassing vindt. De gedachte hierachter is als volgt weergegeven:

Een belangrijke reden voor de uitzondering die art. 74 AWR maakt, is dat bij fiscale fraude reeds voldoende mogelijkheden bestaan om het ‘financieel gewin’ ongedaan te maken.16 Nu is in paragraaf 4.3.2. uitgelegd dat fiscale fraude hand in hand kan gaan met commuun strafrechtelijke delicten. Zo bleek het lastig om in bepaalde gevallen onderscheid te maken tussen het doen van een onjuiste aangifte en valsheid in geschrifte, en tussen het doen van een onjuiste aangifte en (eenvoudig) witwassen. Een logische gedachte is dat – indien een zaak zich daarvoor leent, aldus het AAFD-Protocol – de OvJ bij voorkeur vervolgt op grond van het commune strafrecht al is het maar omdat dan tevens ontnomen kan worden. Maar wat nu als aan het commuun strafrechtelijke delict enkel een fiscaal delict ten grondslag ligt?

Een voorbeeld van een situatie waarin sprake is van zowel een fiscaal delict als van witwassen, biedt een arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2014. De veroordeelde in deze zaak handelde in auto’s. De winsten die voortvloeiden uit deze handel, stak hij vervolgens in het aankopen van nieuwe auto’s, die hij daarna weer met winst verkocht. Gedurende alle jaren dat hij dit deed, had hij van deze inkomsten geen belastingaangifte gedaan. Volgens de Hoge Raad getuigt het oordeel van het Hof Amsterdam, dat sprake was van meer dan een fiscaal delict, niet van een onjuiste rechtsopvatting. In dit voorbeeld komt de ontvankelijkheid van het OM mij logisch voor. De witwashandelingen gingen verder dan het enkele voorhanden hebben van uit fiscaal misdrijf afkomstig geld, zo meende de Hoge Raad:

In paragraaf 5.3.8. werd het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 19 december 2018 behandeld. In dit geval ging het over een belastingadviseur die onjuiste aangiften indiende namens zijn klanten, waarvoor hij ook betaald kreeg. Door het OM werd een ontnemingsvordering ingesteld. De veroordeling was gebaseerd op art. 69 AWR, maar ook werd overwogen dat de onjuiste aangiften aan te merken waren als valse geschriften. De Rechtbank Amsterdam oordeelde dat dus niet alleen sprake is van fiscale feiten, maar ook van valsheid in geschrifte. Volgens de rechtbank verzetten art. 74 WvSr noch de Hoge Raad zich ertegen dat wanneer ook sprake is van bij belastingwet strafbaar gestelde feiten het op grond van die feiten verkregen voordeel wordt ontnomen.18 Met Sitsen meen ik dat dit oordeel niet juist is, aangezien de valse geschriften de onjuiste aangifte betroffen. Er is sprake van een dusdanige samenhang tussen de onjuiste aangifte en de valse aangifte dat de ontnemingsvordering, dat het OM niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.19

Een ander voorbeeld waarin getracht werd art. 74 AWR te ontwijken, biedt een arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017. De betrokkene was in de hoofdzaak veroordeeld terzake van feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrifte, en terzake van feitelijk leiding geven aan ‘het door een rechtspersoon begaan van een bij belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven’. Het Hof Arnhem-Leeuwarden had de vordering strekkende tot oplegging van de maatregel van betaling aan de Staat van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen. Ook de Hoge Raad vindt dat art. 74 AWR uitsluit dat een ontnemingsmaatregel wordt opgelegd aan de natuurlijk persoon die aan door een rechtspersoon gepleegde, bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten feitelijk leiding heeft gegeven en uit die feiten, al of niet naast de rechtspersoon, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.20

Het is aan de rechter om te onderzoeken of de ontnemingsmaatregel moet worden opgelegd en op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, aldus lid 5 van art. 36e WvSr. De Aanwijzing afpakken definieert wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:

Wordt ontnomen op grond van lid 2 van art. 36e WvSr, dan bestaat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de directe vermogensvermeerdering (de opbrengsten) verkregen uit het betrokken strafbare feit en het eventuele vervolgprofijt, minus de gemaakte (direct noodzakelijke kosten). In dit geval is een specificatie vereist van de (andere) strafbare feiten, de daardoor verkregen voordelen en de ten behoeve van die feiten gemaakte kosten. Als wordt ontnomen op grond van lid 3, zo licht Groenendijk toe, wordt uitgegaan van een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel over een bepaalde periode. De legale inkomsten worden dan vergeleken met de feitelijke uitgaven.22 Op grond van art. 36e lid 8 WvSr mogen – ter bepaling van het bedrag dat zal worden ontnomen – de door betrokkene gemaakte kosten die rechtsreeks verband houden met de criminele activiteiten worden afgetrokken van de criminele opbrengsten.

Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is van belang dat de rechter adequaat motiveert hoe hij tot het bedrag komt, zo heeft de Hoge Raad verschillende malen benadrukt. De uitspraak in de ontnemingsprocedure moet de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het voordeel is ontleend. De rechter dient bovendien de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel (dus ook de hoogte van de kostenaftrek) nader te motiveren. Uit de motivering moet blijken waarom, op welke wijze en tot welke hoogte de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit bate van dat feit.23 Poelmann geeft in dit verband een voorbeeld: in de situatie dat een buitenlandse bankrekening die is gevoed uit inkomen waarover belasting is geheven, buiten het zich van de fiscus wordt gehouden teneinde de bankrente daarvan belastingvrij te genieten, dan geldt uitsluitend de daarop rustende belastingclaim als witgewassen en niet zonder meer het gehele bedrag van de bankrekening.24

Een nadere motivering van de rechter is – zo lijkt het – niet altijd nodig. De Hoge Raad heeft op 26 maart 2013 bijvoorbeeld toegestaan dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport wordt gebaseerd. De in het financieel rapport vermelde schatting moet gebaseerd zijn op één of meer wettige bewijsmiddelen die voldoende nauwkeurig in dat rapport zijn aangeduid en de rechter moet dan wel hebben vastgesteld dat de gemaakte schatting niet of nauwelijks door betrokkene wordt betwist. In het geval betrokkene dit wel doet, dan moet de rechter de schatting wel nader motiveren.25

De rechter moet kortom onderzoeken in hoeverre het vermogen van de betrokkene is toegenomen als gevolg van criminele activiteiten. Bleichrodt schrijft:

Art. 74 AWR verbiedt dat de strafrechtelijke ontnemingsmaatregel van art. 36e WvSr op fiscale delicten toepassing vindt. In de praktijk blijkt dat de link met commuun strafrechtelijke delicten er toch voor zorgt dat ook in fiscaal georiënteerde zaken wordt gediscussieerd over de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.27 De zojuist genoemde motiveringsregels resulteren er in het geval van ontneming van door witwassen verkregen voordeel bijvoorbeeld in, dat de rechter goed moet motiveren waarom de veroordeelde daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van witgewassen geldbedragen.28 Groenendijk schrijft:

Aan de hand van het volgende schema kan bovenstaand worden inzichtelijk gemaakt.

Tabel 6.2

Aan de hand van een voorbeeld kan dit schema nog nader worden toegelicht. In een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 18 januari 2017, is het OM ontvankelijk verklaard in de vervolging voor witwassen (met belastingfraude als gronddelict). Dit vonnis is besproken in paragraaf 5.3.8. en is in verband met de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook hier besprekenswaardig.

Het voordeel is door de rechtbank op nihil vastgesteld.35 De OvJ had zich primair op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit witwassen moest worden geschat op het gehele Luxemburgse vermogen. Daartoe voerde hij aan dat het strafbare feit witwassen weliswaar op zichzelf geen rechtstreeks voordeel opleverde, maar wel kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren.

De rechtbank volgt de OvJ hierin niet. Zoals de Hoge Raad herhaaldelijk heeft geoordeeld vormen geldbedragen die het voorwerp zijn van witwassen niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel. De verdachte moet daadwerkelijk voordeel hebben genoten door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen. Dat de witgewassen geldbedragen vermogensbestanddelen zijn die tot voordeel (kunnen) strekken vormt nog niet een toereikende motivering.

Subsidiair bepleitte de OvJ dat het voordeel moest worden begroot op het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen. Het voordeel van verdachte bestaat immers uit het genot over het niet afgedragen bedrag aan belastingen, aldus de OvJ. Ook het subsidiaire standpunt kon de rechtbank niet volgen. De rechtbank maakt duidelijk dat niet in geschil is dat verdachte ten onrechte geen belasting over zijn vermogen in Luxemburg heeft betaald en dat het bedrag dat hij hiermee heeft bespaard – het voordeel dat hij heeft verkregen – is het resultaat van de door hem gepleegde belastingfraude. De rechtbank geeft echter aan dat voor belastingfraude ontneming op basis van artikel 36e WvSr uitgesloten is.

Ten slotte had de OvJ aangevoerd dat het voordeel moet worden vastgesteld op het bedrag aan niet afgedragen belastingen, voor zover die ten voordele van verdachte zijn aangewend in het economisch verkeer. Ook dit betoog faalt. De rechtbank is van oordeel dat met het doen van bestedingen uit het Luxemburgse vermogen geen ander (geldelijk) voordeel is ontstaan dan het reeds verkregen fiscale voordeel. Dit zou anders kunnen zijn indien deze bestedingen verdachte daadwerkelijk voordeel zouden hebben gebracht, bijvoorbeeld door een waardevermeerdering van aangeschafte goederen. Hieromtrent is door het OM echter niets gesteld. De rechtbank komt uiteindelijk dus tot de conclusie dat het OM niet aannemelijk heeft gemaakt welk concreet op geld waardeerbaar voordeel verdachte heeft genoten door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde witwassen.36

Op 23 november 2010 oordeelde de Hoge Raad, dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als mede of deels uit misdrijf afkomstig. De aanwezigheid in een vermogen van bestanddelen met een criminele herkomst brengt dus op zichzelf nog niet mee dat het gehele vermogen als van enig misdrijf afkomstig dient te worden aangemerkt.37

Op 15 september 2020 heeft de Hoge Raad nogmaals uiteengezet hoe de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel door een feitenrechter kan worden vastgesteld, indien sprake is van vermenging van legaal vermogen met illegaal vermogen. In dit geval was ongeveer de helft van de gehele omzet van een vennootschap gedurende grofweg vier jaren niet verantwoord en niet is betrokken in de heffing van de vennootschapsbelasting en de btw. Hierdoor is (i) belastinggeld ten onrechte niet bij de Belastingdienst binnen gekomen en (ii) sprake van vermenging van legaal en illegaal verkregen gelden.

De Hoge Raad oordeelt dat niet ‘alle niet verantwoorde omzet’ kan worden aangemerkt als ‘uit misdrijf verkregen’:

De verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden opgelegd aan een veroordeelde. De ontnemingsmaatregel kan dan ook met alle hoofd- en bijkomende straffen worden gecombineerd. Wel is het zo dat met al eerder opgelegde vermogenssancties rekening wordt gehouden, aldus art. 36e lid 9 (de verplichting tot vergoeding van schade) en 10 (de verplichting tot betaling van een ontnemingsvordering) WvSr.

De ontnemingsmaatregel kan niet voorwaardelijk worden opgelegd.

De ontnemingsmaatregel is erop gericht het wederrechtelijk verkregen voordeel van een veroordeelde af te pakken. Waar het wederrechtelijk verkregen voordeel nu precies uit bestaat is vaak voorwerp van discussie, zeker in relatie tot het strafbare feit witwassen met belastingfraude als gronddelict, of in geval van de combinatie van belastingfraude en valsheid in geschrifte. Voor ontneming geldt bij uitstek dat een combinatie met een andere sanctie mogelijk is, zij het dat deze sanctie dan via een andere procedure is opgelegd. Vereist voor de ontnemingsmaatregel is immers dat de betrokkene is veroordeeld wegens een strafbaar feit. In het licht van de discussie over de cumulatie van sancties is dit een belangrijk gegeven.