5.4.2 Medezeggenschap op basis van de structuurregeling

De structuurregeling is alleen van toepassing op Nederlandse vennootschappen zodat de buitenlandse moedervennootschap waar de concernleiding zit niet onderworpen is aan de structuurregeling. In internationale concerns met een buitenlandse moedervennootschap wordt in het algemeen voor het Nederlandse deel van het concern een subholding ingesteld. Deze fungeert als houdstermaatschappij voor dit deel van het concern en vormt als het ware een doorgeefluik voor het beleid en de strategie van de moedervennootschap die in de Nederlandse dochtervennootschappen moeten worden uitgevoerd. Het is niet ondenkbaar dat onder de Nederlandse subholding ook buitenlandse vennootschappen hangen. De vraag is of de Nederlandse subholding het structuurregime moet toepassen. Dit hangt af van de manier waarop de telling van de vrijstelling als internationale holding plaatsvindt. Het is de vraag of voor die vrijstelling alleen werknemers van ondergeschikte vennootschappen worden meegeteld – dus Nederlandse of buitenlandse vennootschappen die onder de Nederlandse holding hangen – of ook de vennootschappen die onder de buitenlandse zustermaatschappijen van de Nederlandse holding hangen. Als de laatste worden meegeteld, zal in het algemeen veel sneller sprake zijn van een meerderheid van de werknemers die in het buitenland werkzaam is dan wanneer alleen de dochtervennootschappen van de Nederlandse holding worden meegeteld. In dat laatste geval kan bij de Nederlandse subholding wel het verzwakte regime worden toegepast (art. 2:155 BW). De wet laat onzekerheid bestaan over de telling ten behoeve van de zwaartepunttoets.

In de literatuur zijn twee stromingen te onderscheiden. Onder meer Honeé,1 Van Schilfgaarde, Winter en Wezeman2 en Verburg3 gaan uit van de ruime opvatting. Deze opvatting houdt in dat ook de werknemers in dienst van concernmaatschappijen die niet rechtstreeks onder de Nederlandse subholding hangen, meegeteld worden. In dat geval zal de Nederlandse subholding in het algemeen onder de vrijstelling van art. 2:153 BW vallen. Aanhangers van de beperkte opvatting, zoals Bartman en Dorresteijn4 en Van Solinge en Nieuwe Weme,5 stellen zich op het standpunt dat alleen de werknemers van het Nederlandse gedeelte van het concern meegeteld worden voor de ‘zwaartepunttoets. Dit betekent dat de Nederlandse subholding ook geen beroep op vrijstelling kan doen, maar wel bevoegd is het gemitigeerde of verzwakte regime toe te passen. Meer dan de helft van hun kapitaal wordt nu immers verschaft door een rechtspersoon waarvan de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam is. Naar mijn mening sluit de laatste theorie het meest aan bij de wettekst en bij de bedoeling daarvan. Met de toepassing van het verzwakte regime kan volgens de minister worden bereikt dat de noodzakelijke eenheid in het concern wordt gehandhaafd. Anderzijds worden met het oog op de specifiek Nederlandse belangen voldoende waarborgen voor een evenwichtig toezicht op het beleid verkregen.6