CRvB, 23-02-2017, nr. 16/4145 AW

16/4145 AW

Datum uitspraak: 23 februari 2017

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van

12 mei 2016, 16/54 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellante] te [woonplaats] (appellante)

het bestuur van de werkorganisatie CGM (bestuur)

PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. I.J.A.J. Hanssen, advocaat, hoger beroep ingesteld en nadere stukken ingezonden.

Namens het bestuur heeft mr. H.J.M. Richters, advocaat, een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2017. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Hanssen. Het bestuur werd vertegenwoordigd door A.P. van Doorn en G.M.C. Loeffen, bijgestaan door mr. Richters.

Appellante is van 1 januari 2014 tot en met 30 juni 2014 op basis van een payrollovereenkomst tussen haar en Tempo-Team Payroll Services bv werkzaam geweest bij de gemeente Cuijk als [naam functie].

Hierna is appellante in de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 maart 2015 werkzaam geweest voor het bestuur, rechtsopvolger van de gemeente Cuijk, als [naam functie] op basis van drie aansluitende payrollovereenkomsten met Tempo-Team Payroll Services bv.

Op 8 juni 2015 heeft appellante het bestuur verzocht om te bevestigen dat zij een vaste aanstelling heeft bij de werkorganisatie CGM in de functie van [naam functie].

Bij brief van 25 juni 2015 heeft het bestuur aan appellante te kennen gegeven dat zij geen vaste aanstelling heeft.

Bij besluit van 11 december 2015 (bestreden besluit) heeft het bestuur het bezwaar tegen de brief van 25 juni 2015 primair niet-ontvankelijk en subsidiair ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het bestuur het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat appellante geen ambtenaar is in de zin van artikel 8:4, derde lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat voor haar niet de mogelijkheid van bezwaar openstond tegen de brief van 25 juni 2015. Volgens de rechtbank is geen sprake van een aanstelling en was er ook geen bedoeling van het bestuur om appellante als ambtenaar aan te stellen. Evenmin was sprake van een situatie waarin appellante heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk had plaatsgevonden.

3. Appellante heeft op hierna te bespreken gronden hoger beroep ingesteld.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 1:3 van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Op grond van artikel 8:2, eerste lid, onder a ten eerste, van de Awb, wordt met een besluit gelijkgesteld een andere handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet (AW) als zodanig belanghebbende is.

Op grond van artikel 8:4, derde lid, onder a, van de Awb kan geen beroep worden ingesteld - en gezien artikel 7:1 van die wet kan dus ook geen bezwaar worden gemaakt - tegen een besluit tot benoeming of aanstelling, tenzij beroep wordt ingesteld door een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de AW als zodanig.

Op grond van artikel 1, eerste lid, van de AW is ambtenaar in de zin van deze wet degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn.

Vaststaat dat appellante nimmer bij de gemeente Cuijk of haar rechtsopvolger, de werkorganisatie CGM is aangesteld als ambtenaar in de zin van artikel 1 van de AW. Een schriftelijk besluit daartoe heeft het bevoegd gezag nooit genomen. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4177) sluit dit niet uit dat toch een ambtenaarsverhouding kan ontstaan. Daartoe moet dan wel duidelijk blijken van een bij het bevoegd gezag aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden.

Appellante heeft in dit verband aangevoerd dat de payrollconstructie een schijnconstructie is en dat eigenlijk sprake was van een aanstelling als ambtenaar, nu het materiële werkgeverschap bij het bestuur lag. Appellante wordt in dit standpunt niet gevolgd. Daartoe wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356), waaruit kan worden afgeleid dat een payrollovereenkomst moet worden gezien als een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In die uitspraak heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat, voor zover de toepassing van artikel 7:691 van het BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van de artikelen 7:690 en 7:691 van het BW voor ogen heeft gestaan, het in de eerste plaats aan de wetgever is om hier grenzen aan te stellen. De Raad ziet geen aanleiding om in de situatie van appellante tot een ander oordeel te komen. Er is geen reden om aan te nemen dat de gehanteerde payrollconstructie niet legitiem is te achten. Niet bestreden is bovendien dat het bestuur voor een payrollovereenkomst heeft gekozen omdat de inbedding van de receptiedienst nog niet structureel was en er nog geen overeenstemming was over de verdeling van de bekostiging ervan over de meer dan twintig gebruikers van het Dienstencentrum. Ook gelet op die onzekerheid was het niet ongeoorloofd om gebruik te maken van een (vorm van) uitzendovereenkomst. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat, vanwege het gebruiken van een payrollconstructie, een ambtenaarsverhouding tot stand zou zijn gekomen.

Met de rechtbank wordt geoordeeld dat ook overigens niet is gebleken dat het bestuur de bedoeling had een ambtenaarsverhouding tot stand te brengen. Evenmin is sprake van een situatie op grond waarvan zij heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden. Integendeel, uit het inhuren van appellante door middel van een payrollconstructie, kon zij duidelijk begrijpen dat het bestuur juist geen ambtenaarsverhouding tot stand wilde brengen. De opmerking van een leidinggevende tegen een collega, dat het dienstverband met appellante tot een einde is gekomen omdat anders een aanstelling voor onbepaalde tijd zou ontstaan, en de omstandigheid dat de persoon die na

31 maart 2015 de werkzaamheden als [naam functie] heeft verricht, na een sollicitatie in 2016 is aangesteld als ambtenaar op een functie op de inmiddels ingestelde

[functie-pool], maken het voorgaande niet anders.

Gelet op het voorgaande is appellante met de brief van 25 juni 2015 niet in enige hoedanigheid van ambtenaar als zodanig rechtstreeks in haar belang getroffen. Geconcludeerd wordt dan ook dat geen bezwaar en beroep openstond tegen deze brief. Gelet op het ontbreken van ambtenaarschap staat bovendien vast dat het bezwaar van appellante geen betrekking heeft op enig besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, terwijl evenmin sprake kan zijn van een met een besluit gelijk te stellen andere handeling waarbij een ambtenaar als zodanig in zijn belang is getroffen. Het bezwaar is dus terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Uit 4.1 tot en met 4.8 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en

J.J.T. van den Corput en H. Lagas als leden, in tegenwoordigheid van M.S. Spek als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2017.

(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans

(getekend) M.S. Spek

HD