Einde inhoudsopgave
De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/4.3.6.7
4.3.6.7 Geen fuik tussen eerste aanleg en hoger beroep
Mr. V.C.A. Lindijer, datum 08-11-2006
- Datum
08-11-2006
- Auteur
Mr. V.C.A. Lindijer
- JCDI
JCDI:ADS378693:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie bijv. HR 3 september 1993 ( Yp/PT7), NJ 1993, 714. Over de herstelfunctie van het hoger beroep: Snijders & Wendels 2003, nr. 3. Kritisch over de 'ruimhartige herstelmogelijkheden' Hovens 2001a, 2001b en 2003. Voorts Asser, Groen & Vranken 2003, p. 198-201.
Blijkens HR 21 maart 1975, NJ 1976, 464 (WHH) is art. 348 Rv niet van (overeenkomstige) toepassing in verzoekschriftprocedures. Legt met het artikel echter zo beperkt uit, dat het enkel in de weg staat aan het opnieuw opwerpen van verweren die gedaagde heeft prijsgegeven, zoals de Hoge Raad blijkens het in de volgende noot genoemde arrest doet, dan kan met een toepassing van het leerstuk afstand van recht in de verzoekschriftprocedure hetzelfde resultaat worden bereikt als waartoe overeenkomstige toepassing van art. 348 Rv zou hebben geleid. Zie ook Snijders & Wendels 2003, nr. 199.
Zie HR 19 januari 1996 (Royal Nederland/Campina), NJ 1996, 709 (HJS) en meer recent HR 19 september 2003 ( Venture Fund/PRO), NJ 2004, 20. Nader hierover Snijder & Wendels 2003, nrs. 198- 200. Vgl. de annotatie van W.H. Heemskerk bij HR 26 november 1976 (Groenveld/Acomex), NJ 1977, 183, waarin hij, met het oog op de door art. 348 Rv in het leven geroepen ongelijkheid voor gedaagde en eiser ten aanzien van de mogelijkheid om in hoger beroep van standpunt te veranderen, ervoor pleit om de uitzondering die art. 348 Rv maakt voor gedekte weren af te schaffen en, voor zolang dat niet is gebeurd, om het 'gedekt zijn' zo eng mogelijk uit te leggen. Vgl. ook Bakels 1990.
HR 11 december 1998, NJ 1999 341.
HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355 (HJS).
184. Uitgangspunt van de huidige regeling van het hoger beroep is, zoals gezegd, dat het hoger beroep partijen niet alleen in de gelegenheid stelt om 'fouten' van de rechter in eerste aanleg recht te zetten, maar tevens om eigen 'fouten' in de procesvoering te herstellen, dan wel die procesvoering te verbeteren door nieuwe stellingen te betrekken of andere bewijzen aan te voeren.1 In dagvaardingsprocedures brengt art. 348 Rv echter voor oorspronkelijk gedaagde een beperking aan op dit uitgangspunt.2 Hij kan in hoger beroep niet met succes nieuwe principale verweren voeren die in eerste aanleg zijn 'gedekt'. Van een gedekt verweer is blijkens de jurisprudentie sprake indien uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven.3 Overigens erkent art. 348 Rv uitdrukkelijk de mogelijkheid dat gedaagde in hoger beroep een verweer voert, waartoe hij in eerste aanleg op grond van art. 128 Rv - men denke aan de daarin vervatte eis van concentratie van verweer - het recht had verloren.
Voor oorspronkelijk eiser of verzoeker kan een beperking op de mogelijkheid om nieuwe stellingen aan te voeren voortvloeien uit de art. 130 jo. 353 (voor de verzoekschriftprocedure jo. 283 en 362) Rv. Of nieuwe stellingen die een verandering of vermeerdering van eis of verzoek of de gronden daarvan inhouden, in het geding kunnen worden betrokken, moet, evenals in eerste aanleg, worden beoordeeld aan de hand van de eisen van een goede procesorde.
185. Dat de rechter buiten de art. 348 en 130 Rv om partijen niet snel mag beperken in de mogelijkheid om in hoger beroep nieuwe stellingen aan te voeren, moge blijken uit het arrest NDC/00C4 In het hoger beroep van een bevoegdheidsincident had het hof een nieuwe stellingname van een van de partijen in strijd met de goede procesorde geoordeeld, omdat daarbij een feit werd gesteld waarmee die partij van meet af aan bekend had kunnen en moeten zijn, dit feit afweek van haar aanvankelijk gevoerde verweer, en die partij geen enkele te rechtvaardigen reden had gegeven voor haar verzuim dat feit eerder te stellen, terwijl in eerste aanleg bovendien - ten gevolge van een ongelukkig procesverloop - meer conclusies waren genomen dan voor een bevoegdheidsincident gebruikelijk.
In cassatie werd erover geklaagd dat het hof aldus had miskend dat het instituut van hoger beroep er mede toe dient om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Met succes, want de Hoge Raad overwoog dat vooropgesteld diende te worden dat
'het hoger beroep, ook in een bevoegdheidsincident, mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Daarmee is onverenigbaar van een appellant die van deze gelegenheid gebruik maakt door in hoger beroep bij memorie van grieven een stelling aan te voeren, die hij in eerste aanleg had kunnen poneren, maar niet heeft geponeerd, te vergen dat hij een voldoende rechtvaardiging voor zijn verzuim geeft, zulks op straffe van terzijdestelling van zijn nieuwe stelling wegens strijd met de goede procesorde.'
Van groot belang is de overweging die de Hoge Raad hierop liet volgen:
'Onder bijzondere omstandigheden kan dat wellicht anders zijn, maar daartoe behoort in elk geval niet dat in eerste aanleg meer conclusies zijn genomen dan gebruikelijk, terwijl enige andere bijzondere omstandigheid niet door het hof is vastgesteld en evenmin uit de gedingstukken blijkt.'
Evenmin kan het enkele feit dat de nieuw aangevoerde stelling onverenigbaar is met de feiten die een partij in eerste aanleg aan haar vordering, verzoek of verweer ten grondslag heeft gelegd, rechtvaardigen dat de appèlrechter aan die stelling voorbijgaat, buiten gevallen waarin de nieuwe stelling moet worden gekwalificeerd als een prijsgegeven, 'gedekt' verweer in de zin van art. 348 Rv. In het hoger beroep van de zaak die tot het arrest Schneijderberg/Erven Cools5 leidde, had het hof overwogen:
'In een appèlprocedure kunnen in eerste aanleg begane omissies en vergissingen worden hersteld, maar zulks houdt niet in, dat een eisende partij in hoger beroep zonder enige redelijke verklaring een feitencomplex aan haar vordering ten grondslag kan leggen dat voor wat betreft de kern van het geschil inhoudelijk onverenigbaar is met de feiten die zij ter onderbouwing van haar vordering in eerste aanleg heeft gesteld.
(...)
De stelplicht in het kader van een civielrechtelijk geschil houdt niet alleen in dat een procespartij concrete feiten stelt ter onderbouwing van haar vordering of verweer, maar óók dat de in de loop van een procedure gestelde feiten, voor zover die betrekking hebben op de kern van het geschil, niet onderling tegenstrijdig zijn, en dat de stellende partij, voor zover ogenschijnlijk van zulk een onverenigbaarheid sprake is, daarvoor een deugdelijke verklaring geeft.'
Naar het oordeel van het hof had appellant niet voldaan aan zijn stelplicht en was daarmee de grondslag aan zijn primaire vordering komen te ontvallen. De Hoge Raad haalde echter, met een motivering die sterk lijkt op de in het arrest NDC100C geformuleerde overwegingen, een streep door de uitspraak van het hof.
'Van een appellant die bij memorie van grieven nieuwe stellingen aanvoert, daarbij gebruikmakend van de gelegenheid tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, kan niet gevergd worden dat hij een rechtvaardiging voor zijn (eerdere) verzuim geeft, zulks op straffe van terzijdestelling van zijn nieuwe stelling wegens strijd met de goede procesorde. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit wellicht anders zijn [volgt verwijzing naar het arrest NDC/00C vcal].'
186. Welke omstandigheden wél kunnen meebrengen dat de appèlrechter een nieuwe stelling mag passeren bij gebreke aan een toereikende rechtvaardiging voor het eerst in hoger beroep aanvoeren van die stelling, wordt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet duidelijk. Wellicht dient men te denken aan gevallen waarin de partij die een bepaalde stelling pas in hoger beroep voor het eerst poneert, de schijn wekt misbruik van procesrecht te maken, bijvoorbeeld omdat het erop lijkt dat zij met het aanvoeren van die stelling heeft gewacht, enkel en alleen om haar wederpartij te schaden, om een debat in twee feitelijke instanties af te snijden of om een ordelijke procesgang anderszins te ontregelen. In dergelijke gevallen zou van een partij mogen worden verlangd dat zij het vermoeden van misbruik ontkracht, door een rechtvaardiging te geven voor het late moment waarop zij de stelling aanvoert.