5.5.6 De BOG

De samenstelling van de BOG volgt uit de §§ 6-9 MgVG. Indien de leidinggevende organen van de deelnemende vennootschappen van oordeel zijn dat het alternatieve regime in werking treedt, informeren zij – bij het overleggen van het fusieplan – ongevraagd en onverwijld de werknemers(vertegenwoordigers) van de deelnemende vennootschappen, betrokken dochterondernemingen en vestigingen. De informatieplicht geldt ook ten aanzien van de Duitse Sprecherausschüsse.2 De informatieplicht richt zich in het bijzonder op (i) de identiteit en de structuur van de deelnemende vennootschappen, dochterondernemingen en vestigingen en hun verdeling over de lidstaten, (ii) de in deze vennootschappen en vestigingen bestaande werknemersvertegenwoordiging, (iii) het aantal werkzame werknemers in de vennootschappen en vestigingen en het totale aantal werkzame werknemers per lidstaat en (iv) de mate van medezeggenschap voor zover die bestaat in de vennootschappen. De Duitse wet gaat met de punten 2 en 4 verder dan de Tiende Richtlijn. Nu art. 3 SE-Richtlijn spreekt over ‘het nodige – waaronder (…)’, hetgeen duidt op een minimumvoorschrift, is een hogere beschermingsgraad toegestaan.

Hoewel op het niet onverwijld overleggen van de informatie formeel geen sanctie staat, kan de BOG pas worden samengesteld nadat de informatie is verstrekt (§ 13 Abs. 1 MgVG). De deelnemende vennootschappen hebben dus baat bij het zo spoedig mogelijk overleggen van de informatie.

De verdeling van de BOG-leden geschiedt aan de hand van § 7 Abs. 1-4 MgVG. Conform de Tiende Richtlijn krijgen de werknemers van een lidstaat tot iedere 10% dat zij deel uitmaken van het totale werknemersbestand één BOG-lid toegewezen. Aan de verdwijnende vennootschappen met werknemers kunnen extra zetels worden toegekend, voor zover het aantal niet meer dan 20% van de op grond van de hoofdregel toegekende zetels betreft. Wanneer het aantal extra zetels de 20% overschrijdt, worden de zetels in dalende volgorde van het aantal werknemers per lidstaat verdeeld. Deze uitwerking sluit aan bij de Nederlandse en Belgische wijze van implementeren.

De toekenning mag evenmin leiden tot een ‘dubbele vertegenwoordiging’. Nagel en Kleinsorge menen dat bij de Duitse BOG-leden nooit sprake kan zijn van een ‘dubbele vertegenwoordiging’.3 Zij noemen als reden dat ieder Duits BOG-lid een gelijk deel van de werknemers vertegenwoordigt, zodat Duitse werknemers niet tweemaal (en dus dubbel) vertegenwoordigd kunnen zijn. Deze uitleg is niet juist. De evenredige vertegenwoordiging waarnaar de auteurs verwijzen is slechts bepalend voor het stemgewicht binnen de BOG. Hoe zit het dan wel? Wet noch wetsgeschiedenis gaat in op de betekenis van ‘dubbele vertegenwoordiging’. Bij de verkiezing van de BOG-leden vermeldt de memorie van toelichting dat vakbondsvertegenwoordigers en leitende Angestellten niet aan een vennootschap zijn toe te rekenen.4 Hieruit leid ik af dat een deelnemende vennootschap eerst dan in de BOG is vertegenwoordigd voor zover een werknemer van die vennootschap in de BOG zitting heeft. Deze uitleg kan worden doorgetrokken naar het begrip ‘dubbele vertegenwoordiging’. Concreet betekent dit dat de lidstaten de aan hen toegekende extra zetel(s) dienen toe te wijzen aan de verdwijnende deelnemende vennootschap die nog geen werknemer in de BOG heeft. Deze uitleg is conform de Tiende Richtlijn (vgl. hoofdstuk 3.7.2).

In lijn met het Nederlandse recht verplicht het Duitse recht onder omstandigheden tot een aanpassing van een reeds samengestelde BOG. Dit is het geval bij iedere verandering in de structuur van de vennootschappen en/of het werknemersaantal (§ 7 Abs. 4 MgVG). Volgens Krausse is deze verplichting in strijd met het Europese recht, aangezien de SE-Richtlijn een dergelijke bepaling niet kent.5 Lunk & Hinrichs zijn dezelfde mening toegedaan.6 De Duitse wetgever rechtvaardigt de bepaling met verwijzing naar het voorschrift dat de BOG representatief moet zijn samengesteld.7 Dit argument overtuigt niet. De plicht om bij iedere wijziging de BOG opnieuw samen te stellen (en dus nieuwe verkiezingen uit te schrijven) levert geen essentiële bijdrage aan de bescherming van medezeggenschap. De plicht verkleint de kans dat de BOG met de besturen tot een overeenkomst komt. De onderhandelingstermijn van zes maanden loopt ondertussen gewoon door. Net als haar Nederlandse equivalent moet men § 7 Abs. 4 MgVG zo uitleggen dat de aanpassing van de BOG slechts geldt bij het afhaken en/of het alsnog deelnemen van een vennootschap bij de fusie.

De verkiezing van alle BOG-leden dient plaats te vinden binnen een termijn van tien weken nadat de werknemersvertegenwoordigers de informatie op grond van § 6 MgVG hebben ontvangen.8 Dit volgt uit § 13 MgVG. Hiermee wordt voorkomen dat werknemers op tactische gronden de samenstelling van de BOG uitstellen en het fusieproces frustreren. Een dergelijke bepaling is niet in de Tiende Richtlijn terug te vinden, maar is te rechtvaardigen vanuit de gedachte dat de toepassing van de Tiende Richtlijn wordt belemmerd indien de werknemers weigeren verkiezingen uit te schrijven. De gestelde termijn moet de werknemers uiteraard wel in staat te stellen verkiezingen te houden. Een termijn van tien weken – zoals neergelegd in de Duitse wet – lijkt mij redelijk en proportioneel. Dit geldt te meer nu uit de memorie van toelichting blijkt dat een nieuwe (extra) termijn wordt vastgesteld zodra de overschrijding niet aan de werknemers te wijten is.9

De inrichting van de verkiezingen is een kwestie van nationaal recht. De verkiezingsprocedure voor de Duitse BOG-leden is neergelegd in § 10 MgVG. Abs. 1 beschrijft het principe van de verkiezingen, Abs. 2-6 de samenstelling van de kiescommissie en Abs. 7 de verkiezingsprocedure in het onwaarschijnlijke geval dat er geen ondernemingsraad is ingesteld. De procedure komt er kort gezegd op neer dat de Duitse BOG-leden worden gekozen door een kiescollege (Wahlgremium) dat is samengesteld uit de bevoegde concernondernemingsraden, de gezamenlijke ondernemingsraden of de werknemers. Het primaat van de verkiezingen ligt bij de hoogste ondernemingsraadstructuren. Op deze manier tracht de Duitse wetgever de kosten zo laag mogelijk te houden.10 Indien een Duitse SE aan de fusie deelneemt, maakt niet de SE-OR maar de hoogste nationale ondernemingsraad binnen de SE deel uit van het kiescollege.11 Het kiescollege stelt de kieslijst op en kiest vervolgens de Duitse BOG-leden met gewone meerderheid, waarbij ieder lid in het college zoveel stemmen heeft als de werknemers die hij vertegenwoordigt. Voorwaarde voor geldige verkiezingen is dat tweederde van het kiescollege dat tweederde van de werknemers vertegenwoordigt, aanwezig is. De voorzitter van de hoogste nationale ondernemingsraad nodigt de kiescommissie uit bij elkaar te komen (§ 11 MgVG).

Het MgVG benoemt in detail de verschillende samenstellingen die het kiescollege kan aannemen (§ 10 MgVG). Indien aan de fusie slechts één Duits concern, één Duitse vennootschap of één Duitse vestiging deelneemt, vormt de hoogste ondernemingsraad binnen het betreffende concern, de vennootschap of de vestiging het kiescollege (Abs. 2 – 3). De ondernemingsraad vertegenwoordigt eveneens de werknemers van een vennootschap van het concern of een vestiging van een vennootschap zonder eigen ondernemingsraad. De samenstelling van het kiescollege wordt lastiger naarmate meer Duitse concerns en/of van elkaar losstaande vennootschappen of vestigingen aan de fusie deelnemen. In dat geval vormen de bestaande ondernemingsraden gezamenlijk het kiescollege. Werknemers van een losstaand(e) concern, vennootschap of vestiging zonder ondernemingsraad kiezen hun afgevaardigden in een zogenoemde voorverkiezing (Urwahl). In het zeldzame geval dat geen van de concerns, vennootschappen en/of vestigingen een ondernemingsraad heeft, kiezen de werknemers de BOG-leden direct.12 Het kiescollege bestaat uit maximaal veertig leden.13

Het volgende voorbeeld illustreert de samenstelling van het kiescollege.

Is op concernniveau een COR ingesteld, dan bestaat het kiescollege uit:

Is op concernniveau geen COR ingesteld, dan bestaat het kiescollege uit:

NB! Vennootschap 4 heeft geen eigen leden in het kiescollege. Deze werknemers kiezen – anders dan de werknemers van vennootschap 5 – niet zelf hun afgevaardigden, maar worden in het kiescollege vertegenwoordigd door de andere werknemersvertegenwoordigers van het concern (§ 10 Abs. 5 MgVG).

Verkiesbaar zijn de werknemers van de Duitse deelnemende vennootschappen en hun betrokken dochtervennootschappen. Ook de werknemers van de Duitse vestigingen van in het buitenland gevestigde deelnemende vennootschappen zijn verkiesbaar.14 Ieder zevende BOG-lid is verplicht een leitende Angestellte. Daarnaast moet het derde BOG-lid een vakbondsvertegenwoordiger zijn die wordt gekozen uit een door de vakbond(en) opgestelde kieslijst (§ 8 Abs. 3 MgVG). De vakbonden die in één van de vennootschappen of vestigingen zijn vertegenwoordigd (lees: daar hun leden hebben), mogen een kieslijst opstellen. De verplichte aanstelling van vakbondsvertegenwoordigers en leitende Angestellten kan botsen met de bepaling dat een Duitse deelnemende vennootschap met werknemers voor zover mogelijk door ten minste één lid (werknemer) in de BOG moet zijn vertegenwoordigd (§ 9 MgVG). Het volgende voorbeeld illustreert de conflictsituatie die zich kan voordoen:

De Duitse wetgever kent in de memorie van toelichting voorrang toe aan § 8 Abs. 3 MgVG.15 In het bovengenoemde voorbeeld komt de derde BOG-zetel dus niet aan een werknemer van een deelnemende vennootschap, maar aan een vakbondsvertegenwoordiger toe. De nationale principes winnen het van de Europese. De Bundesrat heeft in eerste lezing tegen deze benadering bezwaar gemaakt.16 Ook de Duitse doctrine plaatst vraagtekens bij de richtlijnconformiteit van deze benadering.17 Ik sluit mij bij deze bezwaren aan. Art. 3 lid 2 (b) SE-Richtlijn bepaalt dat lidstaten er in de mate van het mogelijke voor moeten zorgen dat elke deelnemende vennootschap met werknemers door ten minste één lid in de BOG is vertegenwoordigd. Gedoeld is op een werknemer uit de betreffende vennootschap en niet op een vakbondsvertegenwoordiger. Het is de Duitse deelnemende vennootschappen daarom niet toegestaan een vakbondsvertegenwoordiger voor te dragen indien niet reeds een werknemer uit de betreffende vennootschappen in de BOG zitting heeft.

Anders dan in het Nederlandse recht, geldt de in § 31 MgVG neergelegde plicht tot geheimhouding terecht voor de BOG als collectief in het geval dat Duitsland het vestigingsland is van de uit de fusie ontstane vennootschap. Het Arbeitsgericht is de bevoegde instantie bij geschillen tussen de BOG en de besturen over de toepassing van § 31 MgVG (§ 2a Abs. 1 Nr. 3d ArbGG).

Abs. 1 biedt het bestuur van de deelnemende vennootschap(pen) de mogelijkheid bepaalde informatie niet aan de BOG te overleggen. Dit is toegestaan indien bekendmaking van de informatie de deelnemende vennootschappen, de uit de fusie ontstane vennootschap of de betrokken dochterondernemingen en/of vestigingen kan schaden. Aan de vrees moeten objectieve criteria ten grondslag liggen. Subjectieve vrees is onvoldoende. Welke objectieve criteria relevant (kunnen) zijn voor de beoordeling, blijkt uit wet noch parlementaire geschiedenis. Dit wordt per geval bepaald, waarbij het ondernemingsbelang als een geheel maatgevend is.18

Abs. 2 regelt onder welke voorwaarden de BOG is gehouden tot geheimhouding. Bedrijfsgeheimen waarmee de leden in hun functie als BOG-lid bekend raken en die door het bestuur uitdrukkelijk als vertrouwelijk zijn bestempeld, mogen niet aan derden worden medegedeeld. Het MgVG definieert het begrip bedrijfsgeheimen niet. De wetsgeschiedenis bij de soortgelijke bepaling in het SEBG verwijst ter toelichting naar de geheimhoudingsplicht van § 79 BetrVg en de op basis van deze paragraaf ontwikkelde rechtspraak.19 In dat licht zijn bedrijfsgeheimen feiten, inzichten en documenten die met de technische of economische activiteit van de onderneming van doen hebben en die slechts voor een kleine kring personen toegankelijk en bekend zijn en geheim dienen te blijven op basis van gerechtvaardigde motieven.20 Het valt op dat het Duitse recht te allen tijde vereist dat het bestuur de bedrijfsgeheimen als vertrouwelijk bestempelt. Het is niet voldoende dat de BOG-leden de vertrouwelijkheid hebben moeten beseffen, zoals het Nederlandse recht bepaalt.

De geheimhouding geldt met betrekking tot derden. Dit zijn ‘diegene jegens wie niet zelf een gelijkwaardige geheimhoudingsplicht geldt’ (§ 79 BetrVG). De vraag rijst of de BOG-leden vrij zijn informatie waarop geheimhouding rust door te spelen aan nationale medezeggenschapsvertegenwoordigers, nu voor deze groep op grond van § 79 BetrVG eveneens een geheimhoudingsplicht geldt. Deze vraag kent een ontkennend antwoord. Ten eerste strekt de geheimhoudingsplicht van nationale medezeggenschapsvertegenwoordigers zich niet uit tot de aan de BOG verstrekte informatie. Ten tweede heeft de Duitse wetgever in § 31 Abs. 3 MgVG expliciet bepaald ten opzichte van welke personen de geheimhoudingsplicht niet geldt. Daaronder vallen de overige BOG-leden, hun plaatsvervangers, de deskundigen, de tolken en de werknemersvertegenwoordigers in het toezichthoudende of bestuursorgaan van de uit de fusie ontstane vennootschap. De nationale werknemersvertegenwoordigers komen in het rijtje niet voor. Het is opmerkelijk dat de werknemersvertegenwoordigers in het toezichthoudende en bestuursorgaan van de uit de fusie ontstane vennootschap van de geheimhoudingsplicht zijn uitgesloten. Gedurende de periode dat de BOG in functie is, zijn deze werknemersvertegenwoordigers er immers nog niet. Sterker nog, over hun rol moet nog worden onderhandeld. De achterliggende gedachte zal zijn dat de BOG-leden ook nadat de BOG is opgeheven aan geheimhouding gebonden blijven.

Schending van de geheimhoudingsplicht wordt bestraft met een gevangenisstraf van maximaal twee jaar of een geldstraf. Voorwaarde voor vervolging is dat er een aangifte ligt (§ 34 Abs. 4 MgVG). Op het belemmeren of beïnvloeden van het werk van de BOG staat een straf van een jaar hechtenis of een geldstraf (§ 33 jo. § 34 Abs. 2 MgVG).

Conform de Tiende Richtlijn is de arbeidsrechtelijke bescherming van de BOGleden afhankelijk van het nationale recht van de lidstaat waaruit het BOG-lid afkomstig is. De bescherming van de Duitse BOG-leden richt zich op het ontslag, de deelname aan de BOG en de doorbetaling van het salaris (§§ 32 en 33 MgVG). De Duitse BOG-leden zijn voor hun bescherming aangewezen op nationale bepalingen, zoals bijvoorbeeld de beschermingsbepalingen uit het Kündigungsschutzgesetz (KschG). Het arbeidscontract van Duitse BOG-leden is tot een jaar na hun werk in de BOG slechts opzegbaar wegens buitengewone redenen (§§ 103 BetrVG jo. 15 KschG). Ook hebben BOG-leden het recht tijdens werktijd vergaderingen van de BOG bij te wonen met doorbetaling van het loon (§ 37 BetrVG).