7.1 Het opportuniteitsbeginsel in een geëuropeaniseerde rechtsorde

De hoofdvraag waarop in dit onderzoek antwoord wordt gegeven luidt: ‘wat is de betekenis van het opportuniteitsbeginsel in een geëuropeaniseerde rechtsorde?’ Daarmee wordt gepoogd een weergave te bieden van de stand van het recht in het licht van de spanningen die in de literatuur worden geconstateerd tussen het opportuniteitsbeginsel en het Europese recht. De voornaamste aandacht gaat daarbij uit naar het opportuniteitsbeginsel en hoe dat moet worden begrepen, gegeven het feit dat het Europese recht een groter wordende druk uitoefent op het strafrecht van de lidstaten van de Europese Unie, en op de beleidsvrijheid waarmee zij strafrechtelijke handhaving kunnen vormgeven. Het opportuniteitsbeginsel kan niet puur op nationaal niveau worden gelokaliseerd, als rechtsbeginsel heeft het een betekenis die niet per se tot het nationale strafrechtssysteem is beperkt. Wanneer immers op Europees niveau strafvorderlijke autoriteiten in het leven worden geroepen, bestaat ook daar de mogelijkheid om aan hun optreden bepaalde vormen van beleidsvrijheid toe te kennen.

In dit onderzoek is voor de verheldering van de belangrijkste concepten aansluiting gezocht bij de rechtstheorie van Neil MacCormick, waarin het recht wordt beschouwd als institutionele normatieve orde. Dat betekent onder meer dat het recht gezien wordt als een geheel van normen, die in het menselijk samenleven worden gevormd en die daarin, vanwege redenen van handhaving en toepassing, een geïnstitutionaliseerde positie verkrijgen in een geordende structuur. De belangrijkste normen waar het in dit onderzoek om gaat, zijn normen van materieel strafrecht, waarvan de handhaving is opgedragen aan de strafvorderlijke overheid. De strafvorderlijke beleidsvrijheid waarmee de overheid die normen handhaaft kan op drie manieren worden vormgegeven, die traditioneel in de strafrechtelijke theorie worden onderscheiden en die aansluiten op de drie typen van toepasselijkheid waarin materieelrechtelijke normen volgens MacCormick kunnen worden onderscheiden.

De onderverdeling in drie typen betreft het legaliteitsbeginsel, de negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel en de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel, dat zich aan het ene uiterste van het spectrum bevindt, betekent dat materieelrechtelijke normen absoluut toepasselijk zijn: als de betreffende norm is overtreden, dienen de rechtsgevolgen die aan overtreding van die norm verbonden zijn, in te treden. Wanneer dat legaliteitsbeginsel in de wet is neergelegd bestaat er dus een verplichting tot vervolging ten aanzien van elk strafbaar feit. Daarop kunnen wel uitzonderingen worden gemaakt, maar die geven dan een beperkte, aan wettelijke voorwaarden gebonden mogelijkheid om ondanks de geldende verplichting van vervolging af te zien. Het andere uiterste, de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, houdt in dat, zelfs als aan de voorwaarden van de norm is voldaan, een volledige beleidsvrijheid geldt voor het verbinden van gevolgen daaraan. Wanneer dat uitgangspunt is aanvaard, is het dus steeds noodzakelijk om zowel de strafbaarheid vast te stellen als tot de conclusie te komen dat het algemeen belang gediend is met een strafrechtelijke reactie. De negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel, die een tussenpositie inneemt, betekent dat meestal aan het overtreden van de norm gevolgen zullen worden verbonden, maar dat die gevolgen in sommige gevallen achterwege kunnen worden gelaten, wanneer daardoor de achterliggende waarden van de norm beter tot uitdrukking komen. Als dat uitgangspunt geldt, betekent het feit dat een strafbaar feit geconstateerd is en tot een veroordeling zou kunnen leiden in beginsel wel dat daarop ook een reactie moet volgen, maar is dat wettelijk geenszins verplicht. Bij wijze van uitzondering kan een dergelijke reactie achterwege worden gelaten wanneer dat, naar de inschatting van degene die daarover beslist, in het algemeen belang raadzaam is.

De negatieve en de positieve interpretatie bezitten wel gemeenschappelijke kenmerken. Terwijl in de negatieve interpretatie het opportuniteitsbeginsel een legitimatie biedt om in het algemeen belang een uitzondering te maken op de regel dat alle misdrijven moeten worden vervolgd, betekent het opportuniteitsbeginsel in de positieve interpretatie, dat op grond van het algemeen belang een uitzondering kan worden gemaakt op de regel om misdrijven niet te vervolgen. Beide interpretaties van het opportuniteitsbeginsel zijn daarmee te beschouwen als grondslag voor het maken van uitzonderingen, en in beide interpretaties fungeert het algemeen belang als criterium voor het maken van deze uitzonderingen. De inhoud van het algemeen belang hoeft echter niet gelijk te zijn. Een verdere overeenkomst is, dat beide interpretaties meestal worden gezien als geldend voor alle strafbare feiten: volgens de negatieve interpretatie geldt voor alle delicten dat strafbaarheid in beginsel een voldoende voorwaarde is voor strafvorderlijk optreden, terwijl volgens de positieve interpretatie voor alle delicten een aanvullende voorwaarde van opportuniteit wordt gesteld. In die zin zijn de positieve en negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel overeenkomstig in hun categorisch karakter.

Een belangrijke consequentie van de oriëntatie op materieelrechtelijke normen in MacCormicks institutionele rechtstheorie, is dat de procesrechtelijke inbedding daarvan variabel is, en afhangt van de manier waarop die materiële normen tot uitdrukking worden gebracht. Daarom kunnen normen verschillen in hun toepasselijkheid, zij kunnen namelijk absoluut, gebonden of discretionair toepasselijk zijn. Deze drie vormen van toepasselijkheid komen overeen met de drie systemen waarop aan de strafvorderlijke overheid beleidsvrijheid kan worden verleend. Het legaliteitsbeginsel betekent daarom dat het materiële recht absoluut wordt gehandhaafd, conform het positief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel is het materiële recht van discretionaire toepassing en volgens het negatief geïnterpreteerde opportuniteitsbeginsel is het materiële recht van gebonden toepassing. Dat in de institutionele rechtstheorie de materiële normen als uitgangspunt worden genomen en van daaruit de procesrechtelijke inbedding wordt bezien, heeft als voornaamste consequentie dat de mate van procesrechtelijke beleidsvrijheid waarmee materieelrechtelijke normen tot gelding worden gebracht kan variëren. Het is dus ook niet noodzakelijk om één van de drie uitgangspunten ten aanzien van strafvorderlijke beleidsvrijheid te doen gelden voor alle delicten.

De aansluiting bij de institutionele rechtstheorie geeft verder de mogelijkheid om de betekenis van de Europeesrechtelijke context voor het nationale recht te beschouwen als een vanzelfsprekendheid, omdat de nationale en de Europese rechtsorde daarin niet als van elkaar gescheiden worden gezien. Het uitgangspunt dat het recht bestaat uit geïnstitutionaliseerde normen van menselijk samenleven geeft de mogelijkheid om het recht van de staat als slechts één voorbeeld van dat recht te beschouwen, en het recht van de Europese Unie als een ander voorbeeld daarvan. De onderlinge verhouding tussen die rechtsordes is echter problematisch, onder meer omdat de Europese rechtsorde autonomie claimt door middel van de leerstukken van voorrang en rechtstreekse werking. De nationale rechtsordes van de meeste lidstaten beschouwen het Europese recht als afgeleide van het nationale recht, en hoewel daarover in Nederland veel discussie is, is er ook een significante stroming in de literatuur die het Europese recht ziet als van kracht zijnde in de Nederlandse rechtsorde omdat de Grondwet die werking aan het Europese recht verleent. Een dergelijke opvatting roept de mogelijkheid van een constitutioneel conflict op. Dat conflict is in MacCormicks rechtstheorie echter niet onoplosbaar. Weliswaar kunnen zowel de Europese als de nationale rechtsorde aanspraak maken op Kompetenz-Kompetenz, maar de pluralistische verhouding tussen beide wordt beheerst door normen van internationaal recht, omdat de Europese rechtsorde en de nationale rechtsorde aan de gelding daarvan zijn onderworpen.

Wat het opportuniteitsbeginsel betreft is er in de inleiding geconstateerd dat er sprake kan zijn van een dergelijk constitutioneel conflict. Dat conflict is gelegen in de aanspraak die het Europese recht maakt op strafrechtelijke handhaving, welke aanspraak niet is gebaseerd op rechtstreeks werkend Unierecht of op een ieder verbindende bepalingen van verdragen. Zeker wanneer het Nederlandse constitutionele recht langzamerhand minder monistisch wordt, gaat een constitutioneel conflict op dit punt tot de mogelijkheden behoren, omdat het om een aanspraak gaat waaraan niet door toepassing van artikel 93 en 94 Gw uitvoering kan worden gegeven. Om in die situatie van constitutioneel conflict desondanks een oplossing te kunnen vinden, zullen Europese handhavingsaanspraken in verband moeten worden gebracht met de drie mogelijke uitgangspunten voor strafvorderlijke beleidsvrijheid: het legaliteitsbeginsel en het opportuniteitsbeginsel in zijn negatieve en positieve interpretatie. Meer concreet heeft een dergelijke Europeesrechtelijke invloed fundamentele betekenis voor de prioriteiten die in de Nederlandse strafrechtelijke handhaving worden gesteld, en voor de invulling die aan strafvorderlijke beleidsvrijheid wordt gegeven.