5.5.1 Achtergrond en uiteenzetting

De voorloper van het in paragraaf 5.7 te bespreken WHOA-voorstel is het WCO II-voorstel. Het WCO II-voorstel, dat net zoals het WHOA- voorstel een voorontwerp voor een wetsvoorstel betrof, is relevant om de structuur en tekst van het WHOA-voorstel, waarvan de consultatie op het moment van het afronden van het manuscript voor dit boek is afgerond, nader te duiden. Zeker wat betreft de relevante waardebegrippen is het WHOA-voorstel significant gewijzigd ten aanzien van het WCO II-voorstel, hetgeen in deze paragraaf en paragraaf 5.7 uiteen zal worden gezet.

Het WCO II-voorstel is door het Ministerie van Veiligheid en Justitie op 14 augustus 2014 ter consultatie gepresenteerd.1 Het WCO II-voorstel maakte onderdeel uit van het Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht, hetgeen is opgesteld met als doel om het faillissementsrecht te verbeteren.2 Het wetgevingsprogramma rust op drie pijlers: (i) fraudebestrijding, (ii) versterking van het reorganiserend vermogen van ondernemingen en (iii) modernisering van de faillissementsprocedure. Pijler (ii) bestaat uit drie wetsvoorstellen met de naam Wet Continuïteit Ondernemingen: WCO I (de pre-pack), WCO II (het pre-insolventieakkoord) en WCO III (deze wet zal zich richten op maatregelen ten behoeve van de voortzetting van de onderneming in faillissement).3 Het WCO II-voorstel houdt onder andere een wijziging van de Faillissementswet in door na art. 367 Fw de volgende afdeling op te nemen: “Algemeen verbindend verklaring van een akkoord ter sanering van de schulden”.

Het WCO II-voorstel introduceert een dwangakkoord buiten faillissement of buiten surseance van betaling. Onder bestaande wetgeving kunnen individuele crediteuren buiten faillissement of surseance van betaling niet (althans nauwelijks)4 worden verplicht hun medewerking te verlenen aan een akkoord met een groep crediteuren. Hierdoor kan één schuldeiser de totstandkoming van een onderhands akkoord met de betreffende groep crediteuren frustreren, hetgeen voor de dwarsliggende schuldeiser “nuisance value” creëert.5 Het WCO II-voorstel is onder andere bedoeld als remedie tegen deze schuldeisers die herstructureringen van ondernemingen (die operationeel winstgevend kunnen worden maar waarbij de schuldenlastte hoog is om alle rentelasten te betalen) frustreren en niet akkoord gaan met de voorwaarden van de gepresenteerde financiële herstructurering.

Het WCO II-voorstel houdt in dat een rechtspersoon, of zijn schuldeiser(s), een akkoord kan aanbieden dat inhoudt dat de vermogensstructuur wordt gewijzigd.6 Hiervoor worden de betreffende vermogensverschaffers in verschillende klassen gerangschikt, waarna over het voorgestelde akkoord wordt gestemd.7 Het akkoord kan ook aan slechts één klasse vermogensverschaffers worden aangeboden. Voor het aannemen van het akkoord (dus nog niet de algemeen verbindend verklaring ervan door de rechtbank) wordt de instemming van de stemgerechtigde vermogensverschaffers vereist. Stemgerechtigd zijn schuldeisers en/of aandeelhouders van wie de rechten op basis van het akkoord worden gewijzigd. De instemming wordt bereikt indien in alle stemgerechtigde klassen van schuldeisers en/of aandeelhouders (a) de gewone meerderheid van de tot die klasse behorende en aan de stemming deelnemende schuldeisers en/of aandeelhouders voor het akkoord heeft gestemd (de head count)8 en (b) die meerderheid ten minste twee derden van het geheel aan vorderingen (dan wel twee derden van het geplaatst aandelenkapitaal) in die klasse vertegenwoordigt (art. 372 lid 3 WCO II-voorstel). Doordat is gekozen voor aan de stemming deelnemende schuldeisers en/of aandeelhouders wordt voorkomen dat vermogensverschaffers door enkel weg te blijven de uitkomst van de stemming kunnen beïnvloeden.

Uit de toets voor de instemming van een klasse blijkt dat geen unanimiteit is vereist. Hierdoor kan het akkoord tegen de wil van de tegenstemmende minderheid van vermogensverschaffers worden aangenomen. Dit is de eerste cram down. Indien het akkoord is aangenomen en daarom wordt verzocht, zal het akkoord door de rechtbank in beginsel algemeen verbindend worden verklaard en gaat het gelden voor alle vermogensverschaffers van wie de rechten worden gewijzigd.9

Door een pre-insolventieakkoord kunnen de tegenstemmende vermogensverschaffers dus een gedeelte van hun eigendoms- of vorderingsrechten verliezen. De gedachte is dat deze inmenging in hun eigendomsrechten gerechtvaardigd is en daarom geen schending van art. 1 van het Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (“EVRM”). Volgens de concept MvT WCO II voldoet het WCO II-voorstel aan de (in de Europese rechtspraak ontwikkelde) voorwaarden dat de inmenging (i) voorzien is bij wet, (ii) gerechtvaardigd is, omdat zij een algemeen belang dient en (iii) proportioneel is.10

Naast een dwangakkoord dat door de meerderheid van een klasse wordt gesteund, bevat het WCO II-voorstel de mogelijkheid dat een akkoord, dat niet wordt gesteund door de meerderheid van een klasse, algemeen verbindend kan worden verklaard. De rechtbank kan in dat geval oordelen dat een klasse die tegen het akkoord heeft gestemd in redelijkheid niet tot dat stemgedrag heeft kunnen komen en het akkoord alsnog aannemen (art. 373 lid 2 WCO II-voorstel). Dit is de tweede mogelijkheid tot cram down, de zogenoemde cross(-class) of overall cram down. Het stemgedrag tegen het akkoord wordt niet onredelijk geacht als de tot die klasse behorende vermogensverschaffers onder het akkoord een uitkering ontvangen die lager is dan de uitkering die zij zouden ontvangen als de boedel van de schuldenaar in faillissement wordt vereffend (art. 373 lid 2 sub c en sub d WCO II-voorstel).

Met andere woorden: een akkoord wordt redelijk geacht als de uitkering onder het akkoord tenminste gelijk is aan de uitkering bij vereffening van het vermogen in faillissement.11 Een soortgelijke vermogensvergelijking wordt bij de huidige wettelijke akkoorden ook toegepast. Daar wordt het stemgedrag naar alle omstandigheden van het geval beoordeeld, maar van bijzonder belang is het percentage dat de tegenstemmende schuldeisers bij vereffening van de boedel naar verwachting op hun vordering ontvangen.12

Art. 373 lid 2 sub c en d WCO II-voorstel zien slechts op de vermogenspositie van vermogensverschaffers als zij zich bevinden in een bij meerderheid tegenstemmende klasse. Art. 373 lid 2 WCO II-voorstel is afgeleid van de in paragraaf 5.3 toegelichte best interest of creditors test. Deze test uit Chapter 11 is echter van toepassing bij alle akkoorden, ook akkoorden die zijn aangenomen.13 In het WCO II-voorstel ontbreekt deze test als een individuele vermogensverschaffer zich verzet terwijl zijn klasse voorstemt.