HR, 29-04-2022, nr. 20/00236

HR, 29-04-2022, nr. 20/00236

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 29‑04‑2022

Inhoud

1.

Inleiding

3

2.

Middel 1: Wijziging van de aangifte op grond van artikel 78 CDW

5

Inleiding

6

Oordeel Gerechtshof is onbegrijpelijk

7

Conclusie AG Hof van Justitie: herziening is wel mogelijk

9

Feiten in de onderhavige casus

11

Procedure bij de inspecteur

11

Procedure bij de Rechtbank Noord-Holland

12

Procedure bij het Gerechtshof

13

Twijfels van de inspecteur bij de machtigingen

13

Conclusie over de feiten

13

Eindconclusie

14

3.

Middel 2: Recht op verdediging

15

Algemeen beginsel

16

Het Handvest

17

Arrest Kamino — Datema

18

Ratio

20

Conclusie

20

4.

Middel 3: Oorsprong

22

5.

Middel 4: Vertrouwensbeginsel

24

6.

Conclusie

27

1. Inleiding

1.1.

Namens [X] BV (hierna ook aangeduid als ‘Belanghebbende’) heeft ondergetekende, mr. ing. B.J.B. Boersma RB, gemachtigde en advocaat, beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van de Douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna ook ‘Gerechtshof’) van 17 december 2019 met procedurenummer 18/00134 t/m 18/00137 inzake het hoger beroep van Belanghebbende met betrekking tot antidumpingrechten op industriële producten.

1.2.

In de beroepsprocedure bij de Rechtbank Noord-Holland, alsook de procedure in hoger beroep bij het Hof, stond ter discussie de vraag of de UTB's terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Het Gerechtshof oordeelt — samengevat — dat de aangevoerde gronden niet leiden tot vernietiging van de UTB's. Wel concludeert het Gerechtshof dat tot vergoeding van de proceskosten moet worden overgegaan, alsmede vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

1.3.

Tegen het oordeel van het Gerechtshof heb ik beroep in cassatie ingediend, althans tegen een aantal specifieke overwegingen en (sub)oordelen. In het beroepschrift van 24 januari 2020 heb ik reeds toegelicht waarop mijn beroep in cassatie ziet.

—

Middel 1: In geschil is of Belanghebbende de vertegenwoordigingsvorm kan wijzigen op grond van artikel 78 CDW. Hierover zijn ook — in een andere procedure — prejudiciële vragen gesteld;

—

Middel 2: Het beginsel van eerbiediging van het recht op verdediging geschonden, meer in het bijzonder is het oordeel van het Gerechtshof over artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’) niet juist daar waar het Gerechtshof concludeert dat dit artikel niet gericht zou zijn tot de lidstaten, maar uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie;

—

Middel 3: Het oordeel van het Gerechtshof met betrekking tot de oorsprong, in het bijzonder het aangevoerde bewijs voor het aantonen van de oorsprong, is wel zeer summier ofwel onvoldoende gemotiveerd;

—

Middel 4: Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel oordeelt het Gerechtshof ten onrechte dat waarde kan worden gehecht aan de uitlatingen van OLAF. Daarbij is van belang dat de bevindingen voortvloeiend uit OLAF-rapporten en hierop gebaseerde conclusies, niet op rechtsgeldige wijze tot stand zijn gekomen.

1.4.

Bij brief van 2 maart 2020 heeft de griffier bij uw Raad de ontvangst van het beroepschrift bevestigd onder kenmerk F 20/00236. In aanvulling daarop heeft uw griffie bij brief van 2 maart 2020 verzocht om uiterlijk binnen zes weken de gronden van cassatie aan te voeren. Vervolgens heeft nog communicatie plaatsgevonden over het feit dat reeds gronden zijn aangevoerd. ik ben in de gelegenheid gesteld om een toelichting op de cassatiemiddelen te geven tot en me.t 14 april 2020.

1.5.

Thans wordt overgegaan tot de motivering van het cassatieberoep. Aan het beroep liggen de hierna beschreven middelen van cassatie ten grondslag. Deze worden in dezelfde volgorde beschreven als in het beroepschrift van 24 januari 2020.

1.6.

Naast de vier middelen, heb ik in de conclusie ook een verzoek om vergoeding van de immateriële schade opgenomen, voor zover in de procedure komt vast te staan dat de procedures onredelijk lang hebben geduurd.

1.7.

Voor de vaststaande en niet ter discussie staande feiten wordt verwezen naar de procesdossiers en uitspraken van de Rechtbank en het Gerechtshof.

2. Middel 1: Wijziging van de aangifte op grond van Artikel 78 CDW

2.1.

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 78 CDW mede gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Gerechtshof in r.o. 5.2 en 5.3. ten onrechte, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeelt dat artikel 78 CDW geen mogelijkheid zou bieden om een aangifte te herzien c.q. te wijzigen in die zin dat de vorm van vertegenwoordiging kan worden gewijzigd.

2.2.

In onderdeel 5.1 t/m 5.4 overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘Wijziging van de aangifte
5.1.

De litigieuze aangiften zijn alle gedaan op eigen naam en voor eigen rekening van belanghebbende. In hoger beroep heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat deze aangiften op grond van artikel 78 van het CDW zodanig dienen te worden gewijzigd, dat niet langer sprake is van aangiften op eigen naam en voor eigen rekening van belanghebbende, maar van aangiften op naam en voor rekening van een ander (directe vertegenwoordiging).

5.2.

In zijn arrest van 13 maart 2015, nr. 14/04224, ECLI:NL:HR:2015:519, heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, overwogen en beslist als volgt:

‘2.4.2.

In artikel 5, lid 4, tweede alinea, van het CDW is bepaald dat de persoon die niet verklaart in naam of voor rekening van een andere persoon te handelen of die verklaart in naam of voor rekening van een andere persoon te handelen zonder dat hij vertegenwoordigingsbevoegdheid bezit, wordt geacht in eigen naam en voor eigen rekening te handelen. Niet voor twijfel vatbaar is dat, anders dan belanghebbende betoogt, in deze bepaling het definitieve rechtsgevolg is neergelegd van het op de voet van artikel 64 van het CDW doen van een aangifte op eigen naam en voor eigen rekening. Dit brengt mee dat niet op de voet van artikel 78 CDW kan worden bewerkstelligd dat na aanvaarding van de aangifte een andere persoon dan degene in wiens naam de aangifte in eerste instantie is gedaan in zijn plaats aangever wordt in de zin van artikel 4, onderdeel 18, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 64 van het CDW. Een andersluidende opvatting heeft in wezen tot gevolg dat de oorspronkelijke aangifte wordt vervangen door een aangifte van een andere persoon. In dit laatste voorziet artikel 78 van het CDW niet.(…)’.

5.3.

Voor de door belanghebbende voorgestane wijziging van de aangifte is derhalve geen plaats. Noch in het door belanghebbende genoemde arrest van het Hof van Justitie van 10 juli 2019, C-249/18 (CEVA Freight Holland BV, ECLI:EU:C:2019:587), noch in de omstandigheid dat het Finanzgericht Düsseldorf bij uitspraak van 9 januari 2019 prejudiciële vragen heeft gesteld inzake de mogelijkheid van wijziging van de naam van de in een douaneaangifte vermelde aangever (kenmerk C-97/19, Pfeifer & Langen), ziet het Hof aanleiding om of te wijken van het in 5.2 genoemde arrest van de Hoge Raad. Evenmin is er aanleiding om de zaak aan te houden totdat het Hof van Justitie arrest heeft gewezen in de zaak C-97/19.

5.4.

Ten overvloede overweegt het Hof nog als volgt. Door belanghebbende zijn kopieen van overeenkomsten overgelegd, gesloten tussen belanghebbende enerzijds en de importeurs/opdrachtgevers [A] B.V. en [B] B.V. anderzijds, welke overeenkomsten namens deze importeurs zijn ondertekend door [C], directeur. In deze overeenkomsten wordt belanghebbende gemachtigd tot het doen van aangifte op naam en voor rekening van [A] en [B]. In een kopie van een bij deze overeenkomsten overgelegde ‘Note’, eveneens ondertekend door [C], is vermeld dat het origineel van de overeenkomsten ‘misplaced’ is, en kan worden beschouwd als ‘a backdated version’ van de originele documenten. Belanghebbende stelt dat het gaat om bekrachtiging van voor het doen van de aangiften verstrekte mondelinge machtigingen. De inspecteur stelt dat de machtigingen achteraf zijn opgemaakt, en dat geen sprake is van voordien verstrekte mondelinge machtigingen. Een en ander kan in het midden blijven, nu vaststaat dat de onderhavige aangiften door belanghebbende op eigen naam en voor eigen rekening zijn gedaan. Zo al sprake is van tijdig verstrekte machtigingen, is daarvan dus geen gebruik gemaakt. Daaruit volgt dat belanghebbende in de onderhavige utb's terecht als schuldenaar is aangemerkt. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende om [C] als getuige te horen af, nu zulks redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.’

2.3.

Dit oordeel van het Gerechtshof is:

—

Een onjuiste toepassing van de geldende wetgeving, in het bijzonder artikel 78 CDW, alsmede de jurisprudentie van het Hof van Justitie over artikel 78 CDW;

—

Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd omdat het Gerechtshof louter verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015, terwijl het Gerechtshof ook op de hoogte is van andere -en (tegen)strijdige — jurisprudentie van het Hof van Justitie, evenals lopende prejudiciële vragen. Het niet vermelden. van deze jurisprudentie, alsmede slechts stellen — zonder enige motivering -dat er geen aanleiding is om de zaak aan te houden is onbegrijpelijk en maakt dat het oordeel van het Gerechtshof in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd.

—

Voorts onbegrijpelijk omdat het Gerechtshof ten onrechte de procedure bij het Hof van Justitie niet afwacht, dan wel verzuimt om zelf prejudiciële vragen te stellen.

Toelichting cassatiemiddel

Inleiding
2.4.

In deze draait het om de vraag of het wel of niet mogelijk is om de vorm van vertegenwoordiging te wijzigen. Uw Raad heeft eerder, op 13 maart 2015, geoordeeld (ECLI:NL:HR:2015:519) dat de wijziging van de vertegenwoordigingsfiguur niet mogelijk is. De juistheid van dit arrest staat echter ter discussie. Niet alleen Belanghebbende (en diens gemachtigde) twijfelen over de juistheid, maar ook in andere lidstaten worden twijfels gezet bij het oordeel. Ook gezien recente jurisprudentie van het Hof van Justitie, kon reeds eerder (de afgelopen jaren) de vraag worden gesteld of het oordeel in voornoemd arrest nog wel stand kan houden.

2.5.

Hierna zal ik motiveren waarom het oordeel van het Gerechtshof ten eerste onbegrijpelijk is. Ik besteed daarbij aandacht aan de lopende prejudiciële vragen (zaak Pfeifer & Langen), alsmede aan het feit dat uit andere jurisprudentie volgt dat het eerdere oordeel van uw Raad niet slechts als een vaststaand en onaantastbaar feit kan worden gezien.

2.6.

Daarna zal ik dieper ingaan op de zaak Pfeifer & Langen zelf. De advocaat-generaal van het hof van Justitie heeft inmiddels een conclusie genomen. Uit die conclusie volgt dat wijziging van de vertegenwoordiging juist wel mogelijk is. 6.

Oordeel Gerechtshof is onbegrijpelijk
2.7.

Ondanks de recente jurisprudentie, waaruit blijkt dat artikel 78 CDW niet beperkt moet worden toegepast, meent het Gerechtshof desalniettemin dat onherroepelijk moet worden vastgehouden aan het oordeel van uw Raad van 13 maart 2015.

2.8.

Daarbij stelt het Gerechtshof, in het bijzonder in rechtsoverweging 5.3., dat er geen aanleiding is om op grond van het arrest van het Hof van Justitie van 10 juli 2019, C-249/18 (CEVA Freight Holland BV, ECLI:EU:C:2019:587) anders te oordelen, noch op grond van de omstandigheid dat het Finanzgericht Düsseldorf bij uitspraak van 9 januari 2019 prejudiciële vragen heeft gesteld inzake de mogelijkheid van wijziging van de naam van de in een douaneaangifte vermelde aangever (kenmerk C-97/19, Pfeifer & Langen). Het Gerechtshof stelt dit slechts, zonder ook maar enigszins te motiveren waarom geen aanleiding zou bestaan om op basis van het arrest van 2019 en de prejudiciële vragen anders te oordelen c.q. de zaak aan te houden. Hiermee is het arrest onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

2.9.

In dit kader benadruk ik dat de met betrekking tot artikel 78 CDW oorspronkelijke (harde) lijn binnen de Nederlandse rechtspraak- welke lijn door de inspecteur uiteraard is overgenomen en wordt toegepast- niet onverkort houdbaar is. Immers, ook in voornoemde zaak CEVA Freight Holland BV werd aanvankelijk gedacht dat artikel 78 CDW slechts beperkte ‘gebruiksmogelijkheden’ had, hetgeen geenszins het geval bleek te zijn.

2.10.

Ik ben van mening dat reeds op grond van het arrest CEVA Freight Holland BV het niet meer mogelijk is dat zonder meer kan worden gesteld dat herziening beperkt moet worden toegepast. En dus evenmin dat het arrest van uw Raad inzake de herziening van de vertegenwoordiging onverkort kan worden gevolgd. Dat is echter wel wat het Gerechtshof doet. Deze aanpak is, wat Belanghebbende betreft, verbazingwekkend en onbegrijpelijk. Temeer daar het Gerechtshof uitdrukkelijk op de hoogte is van het feit dat binnen de Europese Unie anders wordt gedacht over de interpretatie van artikel 78 CDW.

2.11.

Dat ‘anders denken’ blijft niet beperkt tot een enkele publicatie of een lezing, maar heeft zich inmiddels geuit in het feit dat het Finanzgericht Düsseldorf expliciet en openlijk vraagtekens stelt bij de juistheid van het arrest van uw Raad van 13 maart 2015. Die vraagtekens blijven niet beperkt tot het vaststellen van twijfel in een uitspraak (in Duitsland), maar zijn wereldkundig, althans ‘EU-kundig’ gemaakt door het stellen (en publiceren) van prejudiciële vragen. Deze prejudiciële vragen zijn ook- onder meer- gepubliceerd in het Publicatieblad van de EU. Ook door Belanghebbende en diens gemachtigde zijn deze prejudiciële vragen en het feit dat een procedure loopt, bekend gemaakt aan het Gerechtshof. Desalniettemin doet het Gerechtshof hier niets mee, anders dan in r.o. 5.3. te stellen dat er geen reden is om af te wijken van het arrest van uw Raad en evenmin aanleiding is om de zaak aan te houden totdat het Hof van Justitie arrest heeft gewezen in de zaak C-97/19.

2.12.

Een en ander is onbegrijpelijk en bovenal onvoldoende gemotiveerd, nu vast staat dat de prejudiciële procedure bijzonder relevant is voor de uitkomst van de onderhavige zaak.

2.13.

De verwevenheid van de kwestie zoals deze voorligt bij het Hof van Justitie met het onderhavige vraagstuk en uw eerdere arrest, blijkt ook duidelijk uit de verwijzingbeschikking van de Senat van het Finanzgerichf Deze verwijzingsbeschikking is het Gerechtshof bekend, althans ik heb het Gerechtshof hierop gewezen, en bovenal openbaar. Zo is de verwijzingsbeschikking opgenomen op de site van het Expertisecentrum Europees Recht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken1.. De overwegingen van de Senat van het Finanzgericht blijken duidelijk uit deze verwijzingsbeschikking:

‘19.

Dat artikel 78, lid 3, CDW aldus moet worden uitgelegd dat ook de naam van de in een douaneaangifte vermelde aangever kan worden gewijzigd, [Or. 9] zou in de visie de verwijzende rechter kunnen volgen uit de vaststellingen van het Hof in zijn arrest van 12 juli 2012 (Südzucker SA e.a., C-608/10, C-10/11 en C-23/11, ECLI:EU:C:2012:444, punten 47, 52, 54 en 66). In dat arrest heeft het Hof vastgesteld dat artikel 78, lid 3, COW het, in beginsel, mogelijk maakt om een aangifte ten uitvoer te herzien teneinde de naam van de exporteur te corrigeren. De uitvoerprocedure is, net als het in het vrije verkeer brengen, een douaneregeling [artikel 4, lid 16, onder a) en h), CDW]. Dit pleit ervoor dat de overwegingen van het Hof in zijn arrest van 12 juli 2012 van toepassing zijn op het onderhavige geding.’

2.14.

Hieruit volgt ook duidelijk dat de Senat inzake de mogelijkheden tot herziening afwijkend overweegt en oordeelt dan uw Raad. Gezien, onder meer, het eerder genoemde oordeel van uw Raad meent de Senat dat prejudiciële vragen moeten worden gesteld. Ik wijs in dit kader op r.o. 20 van het oordeel van de Senat:

‘20.

De Senat betwijfelt niettemin of een dergelijke uitlegging van artikel 78, lid 3, CDW is toegestaan. Die twijfel wordt ingegeven door de uitspraak van de Nederlandse Hoge Raad van 13 maart 2015 (14/04224 ECLI:NL:HR:2015:519) en vervolgens het vonnis van het Finanzgericht Hamburg (financiële rechtbank Hamburg, Duitsland) van 20 december 2017 (4 K 240/16, ECLI:DE:FGHH:2017:1220.4K240.16.00). De voornoemde rechterlijke instanties hebben zich op het standpunt gesteld dat de toepassing van artikel 78, lid 3, CDW niet tot gevolg mag hebben dat een andere dan de in de douaneaangifte aangemerkte persoon aangever wordt. Volgens artikel 4, lid 18, en artikel 5, lid 4, CDW moet de persoon van de aangever als houder van de regeling op het tijdstip van de aanvaarding van de douaneaangifte vaststaan en kan deze derhalve achteraf niet meer worden gewijzigd.’

2.15.

Onder deze omstandigheden zou het Gerechtshof toch minimaal moeten motiveren waarom geen aanleiding bestaat om tot wijziging over te gaan of de behandeling van de zaak aan te houden.

2.16.

Als het Gerechtshof- om haar moverende reden -geen aanleiding zag om de behandeling van de zaak ‘onbeperkt’ te schorsen -en het oordeel van het Hof van Justitie niet wenste af te wachten -dan had het op de weg van het Gerechtshof gelegen om dan toch in ieder geval zelf prejudiciële vragen te stellen.

2.17.

Immers, gezien de tegenstijdige aanpak binnen de twee lidstaten Nederland en Duitsland moet reeds worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een acte clair of acte éclairé. Door het verzoek om prejudiciële vragen volledig onbeantwoord te laten — en evenmin een motivering op te nemen waarom prejudiciële vragen onnodig zijn — is de uitspraak ook om deze reden onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

2.18.

Weliswaar is dit slechts zijdelings van belang, maar het is juist ook de Nederlandse regering die in de procedure voor het Hof van Justitie een uitgebreid standpunt heeft ingebracht2.. Het ligt dan toch ook op de weg van de Nederlandse overheid- waar ook de rechtspraak en dus het Gerechtshof onder ressorteert — dat zij een procedure bij het Hof van Justitie voldoende serieus neemt en het oordeel hiervan in acht neemt c.q. afwacht.

Conclusie AG Hof van Justitie: herziening is wel mogelijk
2.19.

Het oordeel van het Gerechtshof is niet alleen onvoldoende gemotiveerd, het oordeel is — ondanks het arrest van uw Raad — ook onjuist. De vertegenwoordigingsfiguur kan namelijk terdege wijzigen.

2.20.

In dit kader wijs ik in het bijzonder op de conclusie van de AG van het Hof van Justitie van 25 februari 2020. Daarbij gaat de AG niet alleen in op de specifieke omstandigheden van de kwestie die voorlag, maar is de conclusie — 21 pagina's- bijzonder uitgebreid, waarbij alle elementen van artikel 78 CDW worden behandeld.

2.21.

Uit deze conclusie volgt dat in ieder geval de AG van mening is dat het wél mogelijk is dat de vertegenwoordigingsvorm- en dus de aangever- wordt gewijzigd. Hierbij staat het standpunt van de AG op onderdelen lijnrecht tegen het standpunt van de Nederlandse regering. Ik wijs in dit kader onder meer op de overwegingen in 34–37 waarin vier argumenten worden genoemd waarom herziening niet mogelijk is, terwijl de AG al deze vier argumenten tegenspreekt:

‘38.

Hoewel deze argumenten op het eerste gezicht overtuigend kunnen lijken, ben ik niettemin van mening dat zij niet worden geschraagd door de bewoordingen, de context en de doelstellingen van artikel 78 en de rechtspraak van het Hof. Volgens vaste rechtspraak moet immers bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt.(16).’

2.22.

In de overwegingen 39 en volgende licht de AG uitgebreid en begrijpelijk toe waarom het juridisch kader immer- althans vanaf het moment dat artikel 78 CDW is geïntroduceerd — de mogelijkheid heeft gekend om alle elementen, waaronder de vertegenwoordiging ofwel de aangever te herzien. Concreet en anders gesteld, anders dan door uw Raad eerder is opgenomen, meent de AG dat een keuze in de vertegenwoordiging niet onherroepelijk is.

2.23.

In deze is van belang dat de AG niet alleen verwijst naar jurisprudentie die reeds ten tijde van uw eerdere arrest (van 2015) bekend was, maar ook naar arresten van het Hof van Justitie van latere datum. Ik noem bijvoorbeeld het arrest van 12 oktober 2017, Tigers (C-156/16, EU:C:2017:754) of het arrest van 10 juli 2019, CEVA Freight Holland (C-249/18, EU:C:2019:587).

2.24.

Interessant in deze is ook r.o. 69:

‘69.

Gelet op deze regel ben ik er in het bijzonder niet van overtuigd dat, zoals de Nederlandse regering heeft betoogd, een wijziging van de naam van de aangever in elk geval alleen zou moeten worden toegestaan voor wijzigingen die resulteerden in de omzetting van een directe vertegenwoordiging in een indirecte vertegenwoordiging, voor zover de oorspronkelijke aangever alleen volgens deze laatste methode schuldenaar van de douaneschuld kan blijven. Blijkens de bewoordingen van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het douanewetboek van 1992 zou de oorspronkelijke aangever immers schuldenaar van de douaneschuld blijven, ook al werd de naam van de aangever gewijzigd om daarmee tot uitdrukking te brengen dat de oorspronkelijk genoemde persoon werd vertegenwoordigd door een nieuwe aangever, aangezien de oorspronkelijke aangever waarschijnlijk schuldenaar van de douaneschuld zou blijven daar hij degene was die de informatie in eerste instantie had verstrekt.’

2.25.

De AG meent niet alleen dat wijziging van de vertegenwoordigingsvorm moet worden toegestaan, maar dat dit ook ‘breed’ moet kunnen worden toegepast.

2.26.

De conclusie van de AG luidt dan ook dat artikel 78 de naam van de aangever niet uitsluit van de reeks van mogelijke wijzigingen. Zie in dit kader onder meer r.o. 72.

‘72.

Aangezien artikel 78 van het douanewetboek van 1992 de naam van de aangever niet uitsluit van de reeks van mogelijke wijzigingen en aangezien de nationale rechter misbruik van het recht lijkt te hebben uitgesloten (55), is de hamvraag — die nog moet worden onderzocht om te bepalen of de douaneautoriteiten in het hoofdgeding mochten weigeren om de naam van de aangever te wijzigen — of de opgave van de naam van de aangever het gevolg was van een echte fout of een misverstand, dan wel het gevolg van een bewuste keuze. (56) Naar mijn mening vormt dit de kern van de beoordelingsmarge waarover de douaneautoriteiten op grond van artikel 78, lid 1, van dit douanewetboek beschikken (‘ […] kunnen […] tot herziening van de aangifte overgaan’), omdat de aangifte, indien na een controle van het verzoek tot herziening blijkt dat deze niet strookt met de werkelijke situatie, dan in beginsel dient te worden herzien, behalve wanneer dit zou indruisen tegen de doelstellingen van de douanewetgeving en dus de legitieme rechten en belangen van andere partijen zou schaden en in het bijzonder de financiële belangen van de Unie namens welke de douaneautoriteiten overgaan tot inning van rechten.

2.27.

Om vast te stellen of er inderdaad sprake is van een ‘herstelbare’ fout, stelt de AG dat moet worden vastgesteld of de omstandigheden voortvloeien uit een fout (r.o. 73). Hierover concludeert de AG dat het Hof aan deze term een relatief ruime strekking heeft gegeven. Hij verwijst onder meer naar het Ceva-arrest (r.o. 74). Uiteindelijk concludeert de AG dat er weinig twijfel lijkt te bestaan dat er sprake is van een fout, nu immers een machtiging door de opdrachtgever aan Pfeifer & Langen is verstrekt (r.o. 75).

‘73.

Voor de beantwoording van de vraag van de verwijzende rechter moet derhalve worden vastgesteld of de vermelding van Pfeifer & Langen als aangever, in omstandigheden als in het hoofdgeding, kan worden geacht uit een fout voort te vloeien.

74.

Ook op dit punt heeft het Hof aan deze term een relatief ruimere strekking gegeven. Zo heeft het Hof geoordeeld dat onder het begrip ‘fout’ ook onbedoelde vergissingen vielen, ook in gevallen waar dergelijke vergissingen lijken te zijn afgeleid uit het enkele feit dat de aangever een verzoek tot herziening van de aangifte heeft gedaan.(57) In het arrest CEVA Freight Holland(58) heeft het Hof geoordeeld dat de aangever kon verzoeken om een wijziging van de transactiewaarde van de goederen, terwijl de bepaling van die waarde afhankelijk is van de gekozen berekeningswijze(59), als dat verzoek was gedaan in reactie op een herziening door de douaneautoriteiten van de tariefonderverdeling.(60) Derhalve blijkt dat onder het begrip ‘fout’ niet alleen materiële fouten vielen maar ook aangiften in strijd met douanewetgeving.

75.

In het hoofdgeding lijkt er weinig twijfel te bestaan dat de eerste vermelding van de naam van de aangever uit een fout voortvloeit. De verwijzende rechter merkt in dit verband op dat Pfeifer & Langen een machtiging van [D] heeft gekregen om in haar naam te handelen […] .’

2.28.

De conclusie in deze is dat artikel 78 CDW terdege de grondslag biedt om de wijze van vertegenwoordiging te wijzigen. Een en ander volgt reeds uit de bekende jurisprudentie van het Hof van Justitie. Duidelijker dan in de conclusie van de AG kan het niet worden geredigeerd. Hoewel het hof van Justitie uiteraard nog een (eind)oordeel zal moeten vellen, is het ondenkbaar dat het Hof van Justitie afwijkend van de conclusie van de AG zal oordelen. Immers, alle ‘conclusies’ die de AG trekt, zijn gebaseerd op eerdere arresten van het Hof van Justitie.

2.29.

Op basis van de in de conclusie van de AG genoemde jurisprudentie en de conclusie van de AG zelf, moet dan ook worden geconcludeerd dat herziening terdege mogelijk is en het oordeel van het Gerechtshof in r.o. 5.2 en 5.3 dus onjuist is.

Feiten in de onderhavige casus
2.30.

Het behoeft geen toelichting dat Belanghebbende van mening is dat de wijze van vertegenwoordiging moet worden gewijzigd en dat dit ook- juridisch — mogelijk is. Nu de rechtsregel en interpretatie van artikel 78 CDW duidelijk is, kan het oordeel van het Gerechtshof niet in stand blijven. Ik meen daarbij dat uw Raad de zaak zelf kan afdoen. De feiten in deze zijn immers voldoende bekend. Ik zal een en ander hierna nog toelichten.

2.31.

Uiteraard is het mij duidelijk en besef ik dat de Hoge Raad geen feitenrechter is. Om het feitenkader duidelijk neer te zetten, acht ik het zinvol de feiten nog een keer helder te presenteren, althans herhaald in de vorm van een verwijzing naar processtukken of feiten waarover de stukken van het geding geen twijfel laten.

Procedure bij de inspecteur
2.32.

Reeds in de voornemenfase is door Belanghebbende ter sprake gebracht dat de aangiften bedoeld waren om te zijn ingediend onder directe vertegenwoordiging.

2.33.

Een en ander volgde ook rechtstreeks uit de feiten, welke ook de inspecteur bekend zijn. Immers, het grootste gedeelte van de navordering is rechtstreeks aan de opdrachtgevers van Belanghebbende, te weten [B] BV en [A] BV opgelegd.

2.34.

Een en ander is-uiteraard-bij de inspecteur bekend, maar volgt ook rechtstreeks uit het openbaar faillissementsverslag3. en het financieel verslag4. van [B] BV. Slechts voor enkele aangiften is de navordering aan Belanghebbende opgelegd. De reden voor het opleggen van de UTB bij Belanghebbende- en niet de opdrachtgevers — was eenvoudig: door problemen in de software was de optie directe vertegenwoordiging niet aangekruist. Voor de andere aangiften is dus wel steeds de douaneschuld bij de opdrachtgevers opgelegd.

2.35.

De faillissementen komen overigens ook aan de orde in de processtukken. Ik verwijs onder meer naar het pleidooi gevoerd bij het Gerechtshof op 24 september 2019, in het bijzonder onderdeel 5.1 5.6.

2.36.

Uiteindelijk is over de UTB's opgelegd aan de opdrachtgevers ([B] BV en [A] , niet meer geprocedeerd omdat deze partijen failliet zijn verklaard. Dat voor deze opdrachtgevers aangiften zijn gedaan- met gebruikmaking van directe vertegenwoordiging — blijkt ook onder meer uit het verslag van het hoorgesprek op 10 december 20155.. De inspecteur heeft in het hoorverslag onder meer opgenomen:

‘De zaken van de expediteur zijn hier nog aan de orde. [B], importeur en opdrachtgever, is inmiddels failliet (april 2015) en dat is in deze zaak een complicerende factor.’

2.37.

De onjuiste vertegenwoordigingsfiguur is ook al vroeg als grond bij de inspecteur aangevoerd, maar destijds bleek het- gezien de toen geldende jurisprudentie-niet mogelijk om de vertegenwoordiging te wijzigen. De inspecteur wees ook destijds al- zoals ook het Gerechtshof nog steeds doet- op het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:519).

2.38.

Uit de procedures bij de inspecteur-en de processtukken c.q. openbare stukken waar de Hoge Raad gebruik van kan maken-volgt aldus dat Belanghebbende aangiften heeft gedaan voor opdrachtgevers, maar dat bij een deel van de aangiften ten onrechte geen directe vertegenwoordiging is aangegeven.

Procedure bij de Rechtbank Noord-Holland
2.39.

Een en ander volgt ook uit de verklaring die de directeur van Belanghebbende, [E], op 25 juli 2017 tijdens de zitting heeft voorgedragen6.. Hierin is onder meer opgenomen:

‘In de periode 2011 en 2012 — de periode dat wij deze aangiften hebben gedaan — is er sprake geweest van een administratieve fout bij het invoeren van de aangiften in ons computersysteem. Hierdoor zijn meerdere aangiften per ongeluk digitaal aangegeven voor eigen naam en rekening, terwijl er schriftelijk daadwerkelijk een machtiging direct vertegenwoordiger afgegeven is. Wij hebben enkel gehandeld namens en in opdracht van [A] en [B].’

2.40.

Voorts heeft ook de inspecteur bevestigt dat hij begrijpt dat op een verkeerde manier aangifte gedaan. In het proces-verbaal is op pagina 2 hierover vanuit de inspecteur (verweerder) het volgende opgenomen:

‘Het is ook heel vervelend voor eiseres dat zij op verkeerde wijze aangifte heeft gedaan. De machtigingen die zijn overgelegd zijn van na de datum van de aangiften’

Procedure bij het Gerechtshof
2.41.

In de procedure bij het Gerechtshof heb ik- zo volgt ook wel uit de uitspraak-een aanvullende grond aangevoerd, die specifiek betrekking heeft op de herziening. Ik wijs op mijn brief van 13 september 2019 met kenmerk D101043/BB/100038/425679. Ik ga er vanuit dat deze brief in het bezit is van uw Raad.

2.42.

Ook in het pleidooi gevoerd bij het Gerechtshof op 24 september 2019 heb ik uitgebreid aandacht besteed aan de herziening. Uit het pleidooi blijken de-niet tegengesproken — feiten.

Twijfels van de inspecteur bij de machtigingen
2.43.

Uit het proces-verbaal blijkt dat de inspecteur twijfels stelt bij de machtigingen die Belanghebbende aanvoert voor de directe vertegenwoordiging, althans in het geval tot herziening wordt overgegaan. Deze stellingname van de inspecteur is slechts een gelegenheidsargument. Ik zal dat toelichten.

2.44.

Zoals bekend-het volgt immers uit de processtukken en de faillissementsverslagen- zijn naast de UTB's aan Belanghebbende ook UTB's opgelegd aan de opdrachtgevers. Er was immers- in de overige gevallen waarbij wel was verzocht om directe vertegenwoordiging-sprake van directe vertegenwoordiging, zodat de douaneschuld niet bij Belanghebbende kon en evenmin hoefde te worden opgelegd. Als de inspecteur bij die aangiften wel van mening is dat er sprake is van directe vertegenwoordiging en die stellingname heeft gevolgd, dan kan het niet anders dan dat de inspecteur destijds kennis heeft genomen van een machtiging op basis waarvan de vertegenwoordiging is geaccepteerd. De douaneschuld volgde immers niet direct uit een aangifte die zonder verificatie was geaccepteerd, maar volgde uit een uitgebreide controle na de invoer. Dat is dan dezelfde machtiging geweest als de onderhavige. Als er sprake zou zijn-volgens de inspecteur-van een andere machtiging, dan is het aan de inspecteur om aan te tonen waarom in het ene geval een machtiging wel zou kunnen dienen en in het ander geval niet. Dat doet de inspecteur echter niet.

Conclusie over de feiten
2.45.

Ik concludeer dat de feiten, voor zover relevant, voldoende duidelijk zijn om te kunnen oordelen over de vraag of tot herziening van de vertegenwoordiging kan worden overgegaan. Zoals uit de processtukken blijkt, heeft Belanghebbende een groot aantal aangiften ingediend voor twee opdrachtgevers namelijk [B] BV en [A] BV. De meeste van deze aangiften zijn door Belanghebbende ingediend met toepassing van directe vertegenwoordiging. Echter, door een fout in de automatisering is bij een beperkt aantal aangiften- de onderhavige -ten onrechte niet de vorm ‘directe vertegenwoordiging’ gekozen. Dit terwijl dit wel de bedoeling was en ook steeds — voor de onderhavige alsook de andere aangiften — een volmacht voor directe vertegenwoordiging ten grondslag heeft gelegen.

2.46.

De onjuiste vertegenwoordigingsfiguur is reeds bij de inspecteur aangevoerd, alsook tijdens de procedures bij de Rechtbank en het Gerechtshof. Het staat vast dat dit een onbedoelde vergissing was, ofwel een fout die moet kunnen worden rechtgezet. Een en ander volgt uit de processtukken dan wel betreft het feiten waarover de stukken van het geding geen twijfel laten.

Eindconclusie
2.47.

Hierna volgt mijn eindconclusie over de vorm van vertegenwoordiging en de mogelijkheid tot wijziging c.q. herziening op grond van artikel 78 CDW.

2.48.

In ieder geval is het oordeel van het Gerechtshof onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk. Hoewel uw Raad op 13 maart 2015 heeft geoordeeld dat herziening niet mogelijk is, maakt dat niet dat het Gerechtshof de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet meer in acht hoeft te nemen. Zeker niet, nu een deel van die jurisprudentie van latere datum is dan het arrest van uw Raad. Omdat uit de jurisprudentie juist volgt dat herziening veel ‘breder’ mogelijk is dan door uw Raad eerder is geconcludeerd, had het Gerechtshof moeten motiveren waarom zij meent dat, ondanks deze jurisprudentie, herziening toch niet mogelijk is. Het Gerechtshof wijdt er echter geen enkele overweging aan. Ten onrechte!

2.49.

Ook is het onbegrijpelijk dat het Gerechtshof het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Pfeifer & Langen (C-97/19) niet afwacht. Juist in die kwestie gaat het precies om de (rechts)vraag die ook hier voorligt. Reeds vanuit een proceseconomisch opzicht was het niet meer dan logisch om te wachten op het oordeel van het Hof van Justitie in deze.

2.50.

Tenslotte moet worden vastgesteld dat het oordeel van het Gerechtshof onjuist is en dat artikel 78 CDW terdege een mogelijkheid biedt om tot herziening van de vertegenwoordiging over te gaan. Dit volgt reeds uit de diverse arresten van het Hof van Justitie. Ook de AG van het Hof van Justitie is bijzonder duidelijk in zijn conclusie van 25 februari 2020. Artikel 78 biedt terdege een mogelijkheid om tot herziening van de vorm van vertegenwoordiging over te gaan. Ook uit de feiten zoals deze ‘ter tafel’ liggen, blijkt dat immer bedoeld was om aangifte te doen met toepassing van directe vertegenwoordiging en dat hier sprake was van een onbedoelde vergissing.

2.51.

De eindconclusie luidt aldus dat wel tot herziening van de aangiften moet worden overgegaan en dat de aangiften geacht moeten te zijn gedaan met toepassing van directe vertegenwoordiging, zodat Belanghebbende niet als schuldenaar kwalificeert en de douaneschuld ten onrechte bij hem is neergelegd.

2.52.

Gezien het vorenstaande, geef ik uw Raad in overweging om de uitspraak van het Gerechtshof, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen en zelf in de zaak te voorzien door te oordelen dat de UTB moet worden vernietigd omdat de douaneschuld ten onrechte is opgelegd aan Belanghebbende, omdat immers ten onrechte het verzoek tot herziening van de vertegenwoordiging is geweigerd.

3. Middel 2: Recht op verdediging

3.1.

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 41 van het Handvest, mede gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Gerechtshof in r.o. 5.7 ten onrechte, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeelt dat artikel 41 van het Handvest niet gericht zou zijn tot de lidstaten, maar uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie en door uiteindelijk te oordelen dat de inspecteur niet gehouden is om integraal zijn heffingsdossier te verstrekken aan de Belanghebbende.

3.2.

In onderdeel 5.5 t/m 5.8 overweegt het Gerechtshof als volgt:

Beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging
5.5.

De inspecteur heeft in incidenteel hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden, bestreden. Anders dan de rechtbank veronderstelt, beschikte de inspecteur, naar hij stelt, op het moment dat hij de vooraankondiging van utb 1 verzond (17 juli 2014) nog niet over het Mission Report van 24 juni 2014, zodat hij dit rapport niet kon meesturen met zijn voornemen. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt.

5.6.

In het arrest Hof van Justitie 9 november 2017, C-298/16, (lspas, ECLI:EU:C:2017:843) is onder meer overwogen:

25.

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het algemene Unierechtelijke beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging aldus moet worden uitgelegd dat het vereist dat particulieren in nationale administratieve procedures voor de controle en de vaststelling van de maatstaf van heffing van de btw toegang hebben tot alle informatie en documenten in het administratieve dossier die de overheidsinstantie in aanmerking heeft genomen bij het nemen van haar besluit [onderstreping Hof]. (—)

32.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 121 en 122 van zijn conclusie heeft opgemerkt, rust op de nationale belastingautoriteiten daartoe geen algemene verplichting om volledige toegang te geven tot het dossier waarover zij beschikken of om de documenten en informatie ter ondersteuning van het voorgenomen besluit ambtshalve te verstrekken.

33.

In het kader van een belastingcontrole, die ertoe strekt na te gaan of belastingplichtigen aan hun fiscale verplichtingen hebben voldaan, kan immers worden verwacht dat die belastingplichtigen toegang tot die documenten en informatie vragen om, in voorkomend geval, toelichtingen te verstrekken of middelen aan te voeren tegen het standpunt van de belastingdienst.

34.

De daadwerkelijke eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist evenwel het bestaan van een reële mogelijkheid van toegang tot die documenten en informatie, tenzij een beperking van die toegang gerechtvaardigd is door doelstellingen van algemeen belang.

Uit het lspas-arrest volgt derhalve dat op de inspecteur geen algemene verplichting rust om reeds voor het opleggen van een utb ambtshalve volledige toegang te geven tot het dossier waarover hij beschikt, laat staan om dat dossier ambtshalve integraal te verstrekken aan belanghebbende. In casu heeft de inspecteur (hoewel daartoe niet gehouden) als bijlage bij zijn — door de rechtbank onder 10.1 t/m 10.4 genoemde — voornemens telkens de documenten verstrekt waarop hij zijn voornemens baseerde. Het ligt, zo volgt uit het arrest lspas op de weg van belanghebbende om, indien zij dat wenst, toegang tot het (volledige) dossier te vragen. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende voorafgaand aan het opleggen van de utb's heeft verzocht om inzage van haar dossier, zodat niet met vrucht kan worden betoogd dat haar informatie is onthouden. In het midden kan daarom blijven of het Mission Report van 24 juni 2014 op 17 juli 2014 al dan niet tot het heffingsdossier van de inspecteur behoorde. Nu belanghebbende voorts in de gelegenheid is gesteld om vooraf te worden gehoord (en van die gelegenheid ook gebruik heeft gemaakt) ziet het Hof, anders dan de rechtbank, geen grond om te oordelen dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden.

5.7.

Het door belanghebbende ter zitting in hoger beroep aangevoerde arrest Hof van Justitie 8 mei 2019, C-230/18 (PI, ECLI:EU:C:2019:383) leidt niet tot een ander oordeel. Uit dit arrest volgt dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld (zie r.o. 19.2 van de rechtbank) dat artikel 41 van het Handvest niet is gericht tot de lidstaten, maar uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie. Het Hof van Justitie overweegt (r.o. 57) weliswaar dat deze bepaling een afspiegeling vormt van een algemeen beginsel van het Unierecht, volgens hetwelk het recht op behoorlijk bestuur voor de overheid de plicht behelst om haar beslissingen met redenen te omkleden en dat deze motiveringsplicht het uitvloeisel vormt van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, maar hieruit volgt niet dat de inspecteur gehouden is, zoals hiervoor is overwogen in 5.6, om bij zijn voornemen tot het nemen van een bezwarend besluit ambtshalve integraal zijn heffingsdossier te verstrekken aan de belanghebbende.

5.8.

Nu geen sprake is van een schending van het verdedigingsbeginsel is het incidenteel hoger beroep van de inspecteur gegrond.

3.3.

Dit oordeel van het Gerechtshof is:

—

Een onjuiste toepassing van de geldende wetgeving, in het bijzonder artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de EU. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt immers dat dit artikel óók gericht is tot de lidstaten;

—

Onvoldoende gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk nu het Gerechtshof niet of onvoldoende motiveert waarom uit jurisprudentie weliswaar blijkt dat deze bepaling een afspiegeling vormt van een algemeen beginsel van het Unierecht, volgens hetwelk het recht op behoorlijk bestuur voor de overheid de plicht behelst om haar beslissingen met redenen te omkleden en dat deze motiveringsplicht het uitvloeisel vormt van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, maar dat hieruit niet zou volgen dat de inspecteur gehouden is om integraal zijn heffingsdossier te verstrekken aan de Belanghebbende.

Toelichting cassatiemiddel

Algemeen beginsel
3.4.

In dit middel ligt juridisch gezien de focus artikel 41 van het Handvest en de vraag of dit artikel nu wel of niet gericht is tot de lidstaten. Feitelijk is vooral de vraag of de inspecteur gehouden was om het heffingsdossier integraal te overleggen en wat de gevolgen zijn nu dit niet heeft plaatsgevonden.

3.5.

Hoewel het Gerechtshof stelt dat artikel 41 een afspiegeling vormt van een algemeen beginsel van het Unierecht, volgens hetwelk het recht op behoorlijk bestuur voor de overheid de plicht behelst om haar beslissingen met redenen te omkleden en dat deze motiveringsplicht het uitvloeisel vormt van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, motiveert het Gerechtshof niet waarom ondanks dit algemeen beginsel- dat ook van toepassing is zonder artikel 41 Handvest-de inspecteur niet gehouden is om integraal zijn heffingsdossier te verstrekken aan de Belanghebbende.

3.6.

Door het achterwege laten van deze motivering, is het oordeel onbegrijpelijk. Immers, als we hier spreken van een algemeen beginsel, dan is toepassing van artikel 41- en de vraag over de toepaselijkheid van artikel 41-blijkbaar niet relevant en betekent het feit dat het een ‘algemeen beginsel’ is, er reeds voor dat de inspecteur gehouden is om het dossier te overleggen.

Het Handvest
3.7.

Daarnaast is het oordeel van het Gerechtshof ook onjuist omdat reeds uit het arrest van het Hof van Justitie van 3 juli 2014, C-129/13 en C-130/13 (Kamino- Datema) blijkt dat artikel 41 lid 2 Handvest ook de inspecteur-als bestuursorgaan in Nederland, een lidstaat- regardeert. In dit arrest is immers expliciet vastgelegd dat de bepaling-en ook verplichting-van artikel 41 lid 2 Handvest wél van toepassing is, namelijk dat deze rust op alle administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen. Ik zal een en ander nader toelichten en eerst ingaan op het Handvest.

3.8.

In het Handvest zijn meerdere artikelen opgenomen met bepalingen over de Europese grondrechten in relatie tot ‘bestuur’. Zo bevat artikel 41 Handvest het recht op behoorlijk bestuur en artikel 47 Handvest het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht.

3.9.

In de praktijk wordt veelvuldig het probleem ervaren- in het bijzonder in het kader van inzage van en het overleggen van stukken alsmede het recht op een voldoende gemotiveerd besluit-dat de inspecteur meent dat artikel 41 Handvest hem niet regardeert. Daarbij wordt dan ook vaak de stelling ingenomen dat artikel 47 Handvest zich wel uitstrekt tot het handelen van de inspecteur van de Nederlandse Douane, maar dat dit niet geldt voor artikel 41 Handvest. Deze verschillende benadering vloeit rechtstreeks voort uit de inhoud van deze twee bepalingen. Artikel 41 en 47 Handvest zijn hieronder opgenomen.

‘Artikel 41 Handvest (Behoorlijk bestuur)
1.

Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen, organen en instanties van de Unie worden behandeld.

2.

Dit recht behelst met name:

a)

het recht van eenieder te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen;

b)

het recht van eenieder om inzage te krijgen in het hem betreffende dossier, met inachtneming van het gerechtvaardigde belang van de vertrouwelijkheid en het beroeps- en het zakengeheim;

c)

de plicht van de betrokken diensten, hun beslissingen met redenen te omkleden.

Artikel 47 Handvest (Doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht)

Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.

[…]’

3.10.

Zoals uit deze bepalingen blijkt, lijkt artikel 41 Handvest zich te richten op het handelen van de ‘instellingen, organen en instanties van de Unie’ terwijl deze ‘beperking’ niet is opgenomen in artikel 47 Handvest. In zoverre lijkt de stellingname van de inspecteur en het oordeel van het Gerechtshof dan ook niet bij voorbaat onjuist. i

Arrest Kamino — Datema
3.11.

De stelling dat de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 41 Handvest voor de inspecteur niet van toepassing zijn, omdat de Douane niet onderdeel is van ‘instellingen, organen en instanties van de Unie’, kan de inspecteur gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie echter niet baten.

3.12.

Reeds in 2014 heeft het Hof van Justitie hier immers over geoordeeld in het arrest van 3 juli 2014, C-129/13 en C-130/13 (Kamino — Datema). Hierbij was de vraag of de Douane eerst een voornemen moet sturen alvorens tot navordering kon worden overgegaan. Dit recht op het voornemen vloeit — zo concludeert — het Hof niet alleen voort uit artikel 47 en 48 Handvest, maar juist ook uit artikel 41 Handvest. Vervolgens oordeelt het Hof ook dat de inspecteur zich aan deze verplichting heeft te houden. Relevante rechtsoverwegingen uit het Kamino — Datema arrest zijn hieronder opgenomen.

‘27.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of op het beginsel van eerbiediging door de administratie van de rechten van de verdediging en het daaruit voortvloeiende recht van eenieder om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden, zoals die gelden in het kader van het douanewetboek, door particulieren rechtstreeks een beroep kan worden gedaan voor de nationale rechter.

28.

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging een algemeen beginsel van Unierecht vormt waarvan het recht om in elke procedure te worden gehoord integraal deel uitmaakt (arresten Sopropé, EU:C:2008:746, punten 33 en 36, en M., C-277/11, EU:C:2012:744, punten 81 en 82).

29.

Het recht om in elke procedure te worden gehoord is thans niet alleen verankerd in de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, die garanderen dat de rechten van de verdediging en het recht op een eerlijk proces in het kader van elke gerechtelijke procedure worden geëerbiedigd, maar ook in artikel 41 daarvan, dat het recht op behoorlijk bestuur waarborgt. Artikel 41, lid 2, van het Handvest bepaalt dat dit recht op behoorlijk bestuur met name het recht van eenieder behelst om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen (arrest M., EU:C:2012:744, punten 82 en 83). Het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat op 1 december 2009 in werking is getreden, is als zodanig echter niet van toepassing op de procedures die hebben geleid tot de uitnodigingen tot betaling van 2 en 28 april 2005 (zie naar analogie arrest Sabou, C-276/12, EU:C:2013:678, punt 25).

30.

Dat beginsel, dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen (arrest Sopropé, EU:C:2008:746, punt 36), vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren (arrest Sopropé, EU:C:2008:746, punt 37).

31.

Deze verplichting rust op de administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, ook al voorziet de toepasselijke regeling niet uitdrukkelijk in een dergelijke formaliteit (zie arresten Sopropé, EU:C:2008:746, punt 38; M., EU:C:2012:744, punt 86, en G. en R., C-383/13 PPU, EU:C:2013:533, punt 32).’

3.13.

Het Hof concludeert (r.o. 29) dat in artikel 41 Handvest diverse grondrechten zijn opgenomen, ‘dat dit recht op behoorlijk bestuur met name het recht van eenieder behelst om te worden gehoord voordatjegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen’ maar ook dat artikel 41 in de zaak destijds niet geldt omdat het Handvest nog niet in werking was getreden. Desalniettemin concludeert het Hof (r.o. 30) dat het beginsel terdege van toepassing is, in het bijzonder voor ‘de administratie’. Met ‘de administratie’ wordt geenszins (uitsluitend) bedoeld de instellingen, organen en instanties van de Unie. Integendeel, hier wordt gedoeld op de inspecteur als douaneautoriteit.

3.14.

Overigens verwijst het Hof van Justitie ook naar het arrest M., EU:C:2012:744, punten 82 en 83. Dit arrest wordt als grondslag gebruikt om te concluderen dat artikel 41 lid 2 het recht van eenieder behelst om te worden gehoord voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele maatregel wordt genomen. Nadrukkelijk merk ik op dat de zaak M niet gaat over een procedure tegen de Europese Commissie of een Europese instelling, maar het hier een asielverzoek betreft en uiteindelijk om een procedure gaat tegen de Minister van ‘Justice, Equality and Law Reform’ van de lidstaat Ierland.

3.15.

Ik concludeer op grond van deze jurisprudentie reeds dat het standpunt van het Gerechtshof onhoudbaar is en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd (tegen de achtergrond van deze arresten).

Ratio
3.16.

Hoewel het oordeel van het Hof van Justitie expliciet en daarmee voldoende duidelijk is, is het ook relevant om te bezien of deze uitkomst rationeel juist en logisch is. In dit kader wijs ik op het feit dat de toepasselijkheid van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals deze binnen het bestuursrecht van toepassing zijn, uitgezonderd zijn bij de toepassing van de (nationale) douanewetgeving. In de Algemene douanewet (‘ADW’) zijn immers diverse bepalingen opgenomen waarin legio beginselen van behoorlijk bestuur en bepalingen zoals vervat in de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) zijn uitgezonderd.

3.17.

Een artikel in de ADW dat hier duidelijk invulling aan heeft gegeven is artikel 1:18 ADW. In dit artikel zijn vele artikelen en zelfs afdelingen van de Awb uitgezonderd. Ook in artikel 7:4a Awb zijn diverse artikelen uitgezonderd. Een andere relevante bepaling is artikel 1:6 ADW, waarbij de volledige titel 5.2 van de Awb buiten toepassing wordt gesteld.

3.18.

Als tegenhanger van al deze bepalingen die niet van toepassing zijn, kan moeilijk worden verwezen naar de bepalingen in het Douanewetboek van de Unie (‘DWU’) of afgeleide verordeningen. Immers, hierin zijn slechts zeer summier bepalingen opgenomen, waaruit de beginselen van behoorlijk bestuur blijken. Dat is ook niet nodig, juist omdat deze bepalingen in het Handvest zijn opgenomen. In dit kader wijs ik ook op rechtsoverweging 27 van het DWU, waarin is vastgelegd:

‘(27)

Overeenkomstig het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dient eenieder niet alleen het recht te hebben om beroep in te stellen tegen een beschikking van de douaneautoriteiten, maar ook het recht te hebben om te worden gehoord voordat een voor hem ongunstige beschikking wordt getroffen. Inperkingen op dit recht kunnen echter gerechtvaardigd zijn, met name indien de aard of de omvang van het gevaar voor de veiligheid van de Unie en haar ingezetenen, de gezondheid van de mens, dieren of planten, het milieu of de consument daartoe noopt.’

3.19.

Juist uit deze rechtsoverweging blijkt expliciet dat artikel 41 lid 2 Handvest wél binnen het douanerecht van toepassing is, nu het recht om te worden gehoord juist letterlijk is vervat in dit artikel.

Conclusie
3.20.

Het recht op inzage van de stukken is een recht dat als zodanig is opgenomen in artikel 41 lid 2 Handvest. Het Gerechtshof neemt de stelling in dat deze bepalingen niet van toepassing zijn op de douaneautoriteiten, omdat deze niet kwalificeren als een instelling, orgaan of instantie van de Unie en dat zij daarom niet gehouden zijn stukken te overleggen.

3.21.

Gezien het arrest van het Hof van Justitie van 3 juli 2014, C-129/13 en C-130/13 (KaminoDatema) is deze stelling echter onjuist. Hierin is immers expliciet vastgelegd dat de bepaling — en ook verplichting — van artikel 41 lid 2 Handvest wél van toepassing is, namelijk dat deze rust op alle administratieve overheden van de lidstaten wanneer zij besluiten nemen die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen. Nu we hier uitdrukkelijk spreken over Unierecht, douanerecht kwalificeert immers als zodanig, kan dan ook geen onduidelijkheid bestaan over de verplichting zoals deze voortvloeit uit artikel 41 Handvest.

3.22.

Wanneer uw Raad — al dan niet na de beantwoording van de prejudiciële vragen in de procedure C-97/19 — niet van mening is dat de UTB moet worden vernietigd, dan geef ik uw Raad in overweging om alsnog te oordelen dat het recht op verdediging is geschonden, alsmede dat het oordeel van het Gerechtshof onvoldoende gemotiveerd is. In dat geval, verzoek ik zelf in de zaak te voorzien door te oordelen dat ten onrechte niet alle stukken zijn overgelegd en — in samenhang met het derde en vierde middel — de rapporten van OLAF onvoldoende grondslag bieden voor het wijzigen van de oorsprong en daarnaast het vertrouwensbeginsel navordering in de weg staat.

4. Middel 3: Oorsprong

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat het Gerechtshof in r.o. 5.9 ten onrechte, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat hetgeen in hoger beroep is aangevoerd geen ander licht op de zaak werpt.

4.1.

In onderdeel 5.9 overweegt het Gerechtshof als volgt:

Oorsprong

5.9.

Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de bevindingen in de onderzoeksrapporten van OLAF en de overzichten ZBl en ZB2, de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de in de aangiften en in de certificaten van oorsprong (Form A's) vermelde litigieuze goederen niet van Maleisische preferentiële oorsprong, maar van Chinese niet-preferentiële oorsprong zijn. Ook onderschrijft het Hof het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat de goederen, afkomstig uit China, in de in de overzichten genoemde containers naar de Europese Unie zijn gebracht en in Nederland in het vrije verkeer zijn gebracht. Het Hof neemt deze oordelen alsmede de gronden waarop die oordelen rusten over en maakt deze tot de zijne (zie r.o. 21 t/m 23 van de uitspraak van de rechtbank). Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd werpt geen ander Licht op de zaak.

De omstandigheid dat het Comité van Toezicht van het Europees Bureau voor Fraudebestrijding (OLAF) in een aantal verslagen kritiek heeft geleverd op OLAF, geeft het Hof geen aanleiding de tot de gedingstukken behorende onderzoeksrapporten met bijlagen buiten beschouwing te laten. Die kritiek doet naar het oordeel van het Hof geen afbreuk aan de bruikbaarheid van de rapportage voor de beoordeling van de oorsprong van de onderhavige aluminium wielen.

4.2.

Dit oordeel van het Gerechtshof is onvoldoende gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk.

Toelichting cassatiemiddel

4.3.

Met betrekking tot de oorsprong, en in het bijzonder het aangevoerde bewijs voor het aantonen van de oorsprong, heeft Belanghebbende in hoger beroep uitgebreid verweer gevoerd. Dit verweer is niet eerder bij de Rechtbank gevoerd en bevat een groot aantal nieuwe elementen en invalshoeken.

4.4.

Het Gerechtshof stelt hierover in r.o. 5.9 alinea 1:

‘Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd werpt geen ander licht op de zaak.’

4.5.

Deze aanpak c.q. reactie is wellicht bijzonder effectief voor het Gerechtshof, maar onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd voor Belanghebbende. Sterker nog, Het moge duidelijk zijn dat dit een oordeel is dat wel zeer summier ofwel onvoldoende is gemotiveerd. Reeds om deze reden is het oordeel van het Gerechtshof onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

4.6.

De alinea die hierna volgt verandert dit niet. Het is immers slechts een reactie op een deel van hetgeen door Belanghebbende als verweer is gevoerd. Slechts een deel zag op de omstandigheid dat het Comité van Toezicht van het Europees Bureau voor Fraudebestrijding (OLAF) in een aantal verslagen forse kritiek heeft geleverd op OLAF.

4.7.

Het oordeel van het Gerechtshof dat er geen aanleiding is de tot de gedingstukken behorende onderzoeksrapporten met bijlagen buiten beschouwing te laten en de motivering — althans daar ga ik van uit — dat die kritiek geen afbreuk doet aan de bruikbaarheid van de rapportage, is evenmin een motivering waarom de — zeer uitgebreide en forse kritiek op OLAF — kan worden gepasseerd en geen invloed zou hebben. Ook om deze reden is het oordeel in ieder geval onbegrijpelijk.

4.8.

Ik geef uw Raad in overweging om te oordelen dat alsnog acht moet worden geslagen op de kritiek op OLAF en dat — in samenhang met het tweede en vierde middel — er onvoldoende grondslag is voor het wijzigen van de oorsprong en daarnaast het vertrouwensbeginsel navordering in de weg staat.

5. Middel 4: Vertrouwensbeginsel

5.1.

Middel: Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 220 CDW doordat het Gerechtshof in r.o. 5.10 — 5.15 de bevindingen van OLAF wel als grondslag hanteert en daarmee oordeelt dat het vertrouwensbeginsel niet kan worden toegepast.

5.2.

In onderdeel 5.10 t/m 5.15 overweegt het Gerechtshof als volgt:

‘Artikel 220, tweede lid, aanhef en onder b, CDW
5.10.

Belanghebbende heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat de Maleisische autoriteiten een vergissing in de zin van artikel 220, tweede lid, aanhef en onder b, CDW hebben begaan door aan de exporteur SB(M) ten onrechte (negen) Form A's te verstrekken; zij bestrijdt dat de overige (acht) overgelegde certificaten vervalst zijn.

5.11.

Het Hof stelt voorop dat het stelsel van algemene tariefpreferenties en het stelsel van antidumpingrechten elk specifieke doelen nastreven en dat de toepassing ervan berust op onderscheiden juridische criteria en instrumenten. De Maleisische autoriteiten waren in casu bij de afgifte van de Form A's niet verplicht de voorwaarden voor de niet-preferentiële oorsprong van de goederen te controleren. Van een vergissing van de Maleisische autoriteiten ten aanzien van de nagevorderde antidumpingrechten is reeds daarom geen sprake (vgl. GEA 16 december 2010, zaak T-191/09, Hit Trading BV en Berkman Forwarding BV, punt 42 en 43). Aan de ten onrechte afgegeven Form A's komt, voor zover het de nagevorderde antidumpingrechten betreft, voor de toepassing van artikel 220 CDW geen betekenis toe. Het beroep op artikel 220, tweede lid, aanhef en onder b, van het CDW kan ten aanzien van de nagevorderde antidumpingrechten reeds daarom niet slagen.

5.12.

Voor zover het de nagevorderde douanerechten betreft overweegt het Hof als volgt. De bewijslast dat de cumulatieve voorwaarden als bedoeld in artikel 220, tweede lid, letter b, van het CDW voor het afzien van navordering zijn vervuld, rust op belanghebbende (vgl. GEA 19 maart 2013, zaak T-324/1 0, Firma Leon van Parys NV, ECLI:EU:T:2013:136, punt 45). Inzake de voorwaarde dat sprake is van een vergissing van de bevoegde autoriteiten, als gevolg waarvan te weinig douanerechten zijn geheven, geldt als hoofdregel dat de afgifte van een onjuist preferentieel certificaat als een dergelijke vergissing kwalificeert. Dit is anders indien het certificaat is gebaseerd op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur (artikel 220, tweede lid, onder b, tweede en derde alinea van het CDW), hetgeen in beginsel door de inspecteur dient te worden bewezen (HvJ EU 9 maart 2006, zaak C-293/04, Beemsterboer Coldstore Services BV, ECLI:EU:C:2006:162, punt 39). Indien de inspecteur dit bewijs levert is geen sprake van een vergissing, tenzij met name de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen, hetgeen belanghebbende dient te bewijzen.

5.13.

In dit verband kan, voorzover het daartoe relevante elementen bevat, met een OLAFrapport rekening worden gehouden om vast te stellen of is voldaan aan de voorwaarden waaronder een aangever zich kan beroepen op een gewettigd vertrouwen op grond van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW. Wanneer een dergelijk rapport slechts een algemene beschrijving van de betrokken situatie bevat, kan dit rapport op zichzelf echter niet volstaan om aan te tonen of in alle opzichten aan die voorwaarden is voldaan, met name wat betreft de relevante gedraging van de exporteur. In dat geval is het in beginsel aan de douaneautoriteiten van de staat van invoer om, middels aanvullend bewijsmateriaal, te bewijzen dat de afgifte van een onjuist certificaat van oorsprong, Form A, door de autoriteiten van de staat van uitvoer, te wijten is aan de onjuiste voorstelling van de feiten door de exporteur. Wanneer de douaneautoriteiten van de staat van invoer dat bewijs niet kunnen leveren, staat het in voorkomend geval echter aan de importeur om te bewijzen dat het certificaat is opgesteld op basis van een juiste weergave van de feiten door de exporteur (HvJ 16 maart 2017, ‘Veloserviss’ SIA, C-47/16, ECLI:EU:C:2017:220).

5.14.

Uit onder meer de onderdelen 3.1.2 en 3.2 van het onderzoeksrapport van 24 juni 2014 (‘Mission Report’) en de onderdelen 1.4 en 4.2 van het rapport van 24 november 2014 (‘Final Report’) volgt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat in een aantal gevallen (9, naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld) in de aanvragen van de Form A's door de exporteur SB(M), ten onrechte is opgegeven dat de goederen geheel en al in Maleisië zijn verkregen terwijl de exporteur wist of had moeten weten dat de goederen niet van oorsprong uit Maleisië waren. De inspecteur stelt eveneens onweersproken dat op deze 9 aanvragen de letter ‘P’ is vermeld, hetgeen er op duidt dat de goederen geheel en al zijn verkregen (gefabriceerd) in Maleisië. De Maleisische autoriteiten hebben zich in deze gevallen klaarblijkelijk vergist, doch boeking van de onderhavige douanerechten behoeft niet achterwege te blijven, nu door die vermelding sprake is van misleiding door de exporteur. Belanghebbende heeft daarbij — bij pleidooi voor de rechtbank — wel gesteld, doch niet aannemelijk gemaakt dat de tot afgifte van de Form A's bevoegde autoriteiten (MITI) klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat uit de onderdelen 3.1.3 en 3.2 van het Mission Report volgt dat de overige (acht) door belanghebbende overgelegde Form A's vervalst zijn, nu de op deze formulieren vermelde bedrijven niet bij MITI geregistreerd staan als exporteur waarvoor Form A's zijn afgegeven voor de preferentiële oorsprong; die Form A's zijn derhalve niet afgegeven door de bevoegde autoriteiten.

5.15.

Gelet op het vorenoverwogene kan het beroep op artikel 220, tweede lid, aanhef en onder b, van het CDW niet slagen.’

5.3.

Dit oordeel van het Gerechtshof is een onjuiste toepassing van de geldende wetgeving, in het bijzonder artikel 220 CDW. Kortweg gesteld, passeert het Gerechtshof het beroep op het vertrouwensbeginsel waarbij de meest belangrijke bron wordt gevormd door de OLAFdocumenten. Zoals uit het vorenstaande volgt, oordeelt het Gerechtshof ten onrechte dat waarde kan worden gehecht aan de uitlatingen van OLAF.

Toelichting cassatiemiddel

5.4.

Belanghebbende heeft ook de toepassing van het vertrouwensbeginsel aangevoerd. Kortweg gesteld, passeert het Gerechtshof dit verweer waarbij de meest belangrijke bron wordt gevormd door de documenten afkomstig van OLAF. Zoals uit het vorenstaande volgt, oordeelt het Gerechtshof ten onrechte dat waarde kan worden gehecht aan de uitlatingen van OLAF.

5.5.

Uit het vorenstaande blijkt immers dat de OLAF-rapporten niet kunnen worden gebruikt en dat dientengevolge ook moet worden geoordeeld dat bevindingen voortvloeiend uit OLAFrapporten en hierop gebaseerde conclusies, niet op rechtsgeldige wijze tot stand zijn gekomen.

5.6.

Nu het Gerechtshof oordeelt dat de OLAF-rapporten wel kunnen worden gebruikt, kan het oordeel over het vertrouwensbeginsel niet in stand blijven, zodat er sprake is van een schending van het recht.

5.7.

Ik geef uw Raad in overweging om te oordelen dat alsnog acht moet worden geslagen op de kritiek op OLAF en dat — in samenhang met het tweede en derde middel — het vertrouwensbeginsel navordering in de weg staat.

6. Conclusie
6.1.

Belanghebbende meent dat het Gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat de UTB's in stand kunnen blijven. Daartoe heb ik meerdere middelen c.q. grieven aangevoerd.

6.2.

Op grond van het vorenstaande moge ik uw Raad in overweging geven, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen, en zelf in de zaak te voorzien door te oordelen dat de UTB moet worden vernietigd omdat de douaneschuld ten onrechte is opgelegd aan Belanghebbende, omdat immers ten onrechte het verzoek tot herziening van de vertegenwoordiging is geweigerd, althans te oordelen dat de inspecteur het verzoek tot herziening alsnog in behandeling moet nemen, althans als uw Raad van mening is dat zij niet zelf in de zaak kan voorzien, de zaak terug te verwijzen naar het Gerechtshof, althans één van de Gerechtshoven.

6.3.

Als uw Raad meent dat het nog niet mogelijk is om een oordeel te vellen over de herziening van de vertegenwoordiging, in het bijzonder gezien de lopende procedure bij het Hof van Justitie onder kenmerk C-97/19, geeft ik uw Raad in overweging om de zaak nog enige tijd aan te houden. Gezien het feit dat de AG inmiddels een conclusie heeft gewezen zal het immers waarschijnlijk niet nog lang duren voordat het Hof van Justitie arrest wijst.

6.4.

Wanneer uw Raad — al dan niet na de beantwoording van de prejudiciële vragen in de procedure C-97/19 — niet van mening is dat de UTB moet worden vernietigd, dan moge ik uw Raad in overweging geven om alsnog te oordelen dat het recht op verdediging is geschonden, alsmede dat het oordeel van het Gerechtshof onvoldoende is gemotiveerd. In dat geval verzoek ik zelf in de zaak te voorzien door te oordelen dat ten onrechte niet alle stukken zijn overgelegd, dat de rapporten van de OLAF onvoldoende grondslag bieden voor het wijzigen van de oorsprong en daarnaast het vertrouwensbeginsel navordering in de weg staat, althans als uw Raad van mening is dat zij niet zelf in de zaak kan voorzien, de zaak terug te verwijzen naar het Gerechtshof, althans één van de Gerechtshoven.

6.5.

Naast de gronden zoals deze zijn aangevoerd meent Belanghebbende dat zij — onder omstandigheden — recht kan hebben op een vergoeding van immateriële schade door het tijdsversloop in de procedure bij uw Raad. Omdat nog onbekend is hoe lang de procedure gaat duren, kan ik dat nu nog niet nader kwantificeren. Ik verzoek u dan ook om met inachtneming van de arresten van uw Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252) en 10 juni 2011 (ECLI:HR:NL:2011:BO05046) een vergoeding van immateriële schade toe te kennen, voor zover in de procedure komt vast te staan dat de procedures in cassatie onredelijk lang heeft geduurd.

6.6.

Ten slotte verzoekt Belanghebbende om een proceskostenvergoeding vast te stellen, alsmede om vergoeding van het betaalde griffierecht.

mr. ing. B.J.B. (Bart) Boersma RB

advocaat

Uitspraak 29‑04‑2022

Inhoudsindicatie

Douanerechten en antidumpingrechten; art. 5, art. 78 en art. 201 van het CDW; herziening aangifte; HvJ Pfeifer & Langen, ECLI:EU:C:2020:574: wijziging van persoon van de aangever niet uitgesloten; Hoge Raad komt in zoverre terug van HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:550.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 20/00236

Datum 29 april 2022

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

1. de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

2. de STAAT (de MINISTER VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID)

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 17 december 2019, nrs. 18/00134 tot en met 18/00137, op het hoger beroep van belanghebbende en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. HAA 16/739 tot en met HAA 16/742) betreffende aan belanghebbende uitgereikte uitnodigingen tot betaling van douanerechten en antidumpingrechten. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door B.J.B. Boersma, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van dupliek ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1

Tijdens de periode 10 augustus 2011 tot en met 20 november 2012 heeft belanghebbende in opdracht van [B] B.V. (hierna: [B] ) respectievelijk [A] B.V. (hierna: [A] ) zeventien aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van wielen van aluminium (hierna ook: invoeraangiften). De aangiften zijn alle gedaan op eigen naam en voor eigen rekening van belanghebbende. Belanghebbende heeft daarbij telkens verzocht om toepassing van een preferentiële tariefmaatregel en met het oog daarop certificaten van oorsprong overgelegd om te bewijzen dat de goederen de preferentiële oorsprong Maleisië hebben. De goederen zijn door de douane met toepassing van een preferentieel tarief van douanerechten vrijgegeven.

2.2

In 2013 heeft het antifraudebureau van de Europese Commissie (hierna: OLAF) in Maleisië onderzoek gedaan naar de oorsprong van aluminium wielen waarvoor bij invoer in de Europese Unie preferentiële certificaten van oorsprong ten bewijze van de oorsprong Maleisië waren overgelegd. OLAF heeft geconcludeerd dat deze certificaten van oorsprong óf niet rechtsgeldig zijn afgegeven, óf zijn vervalst. De goederen waarop de certificaten van oorsprong betrekking hadden, zijn volgens OLAF vanuit China naar Maleisië overgebracht en vervolgens in ongewijzigde staat doorgezonden naar de Europese Unie, hetgeen niet volstaat voor het toekennen van de preferentiële oorsprong Maleisië. OLAF heeft verder geconcludeerd dat vanwege de vervaardiging van de aluminium wielen in China antidumpingrechten zijn verschuldigd. De bevindingen van dit onderzoek heeft OLAF neergelegd in een zogenoemd missierapport van 24 juni 2014 (hierna: het rapport van OLAF).

2.3

De Inspecteur heeft belanghebbende schriftelijk op de hoogte gesteld van zijn voornemen om ter zake van de hiervoor in 2.1 bedoelde zeventien invoeraangiften douanerechten en antidumpingrechten na te vorderen. Dat heeft hij gedaan bij brief van 17 juli 2014 voor dertien van deze invoeraangiften, bij brief van 17 februari 2015 voor twee van deze invoeraangiften, bij brief van 24 maart 2015 voor een van deze invoeraangiften, en ten slotte bij brief van 12 mei 2015 voor een van deze invoeraangiften.In deze brieven heeft de Inspecteur melding gemaakt van de bevindingen van het hiervoor in 2.2 bedoelde onderzoek van OLAF. Bij de brief van 17 juli 2014 heeft de Inspecteur geen afschrift van het rapport van OLAF gevoegd, bij de andere brieven heeft hij volstaan met het bijvoegen van een geanonimiseerd afschrift van dat rapport en van enkele bijlagen van dat rapport. In diezelfde brieven heeft de Inspecteur belanghebbende de mogelijkheid geboden om binnen veertien dagen op het voornemen tot navorderen te reageren.Voor zover belanghebbende van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt, heeftde Inspecteur belanghebbende bericht dat hij geen aanleiding ziet om van navordering af te zien. Vervolgens zijn aan belanghebbende vier aanslagbiljetten uitgereikt waarop ter zake van de zeventien invoeraangiften uitnodigingen tot betaling van douanerechten en van antidumpingrechten zijn vermeld.

2.4.1

Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat de hiervoor in 2.1 bedoelde invoeraangiften moeten worden herzien op grond van artikel 78 van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW) wat betreft de persoon van de aangever. Zij stelde dat [B] en [A] haar destijds de instructie hebben gegeven de desbetreffende douaneaangiften in naam en voor rekening van ieder van hen te doen, dat zij daarvoor destijds door [B] en [A] mondeling was gemachtigd en [B] en [A] deze mondeling gegeven machtigingen nadien schriftelijk hebben bekrachtigd, en dat zij deze aangiften bij vergissing op eigen naam en voor eigen rekening had gedaan. Herziening van de persoon van de aangever brengt mee dat de Inspecteur niet haar maar haar opdrachtgevers op grond van de eerste volzin van artikel 201, lid 3, van het CDW als schuldenaar moet aanmerken en dat de uitnodigingen tot betaling ten onrechte op haar naam zijn gesteld.

2.4.2

Het Hof heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:550 (hierna: het arrest van 13 maart 2015), geoordeeld dat het op grond van artikel 78 van het CDW niet mogelijk is om douaneaangiften zodanig te wijzigen dat niet langer sprake is van aangiften die zijn gedaan op eigen naam en voor eigen rekening van belanghebbende, maar van aangiften die volgens de methode van directe vertegenwoordiging op naam en voor rekening van haar opdrachtgever zijn gedaan.Het Hof heeft in het midden gelaten of belanghebbende op het tijdstip dat zij deze aangiften deed, al beschikte over door [B] respectievelijk [A] verstrekte machtigingen om namens ieder van hen de aangiften in de hoedanigheid van direct vertegenwoordiger te doen. Zo belanghebbende ten tijde van het doen van de aangiften al over machtigingen van de opdrachtgevers beschikte, heeft zij daarvan bij het doen van aangifte geen gebruik gemaakt, aldus het Hof.

2.5

Het Hof heeft verder, onder verwijzing naar de punten 32 tot en met 34 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 9 november 2017, Ispas, C-298/161., geoordeeld dat op de inspecteur niet een algemene verplichting rust om al voorafgaand aan de uitreiking van een uitnodiging tot betaling de belanghebbende ambtshalve volledige toegang te geven tot het dossier waarover hij beschikt, laat staan om dat dossier ambtshalve integraal te verstrekken aan de belanghebbende. Het ligt, aldus het Hof, op de weg van belanghebbende om, indien zij dat wenst, toegang tot het (volledige) dossier te vragen. Dat de Inspecteur bij de hiervoor in 2.3 bedoelde kennisgevingen van zijn voornemen tot navorderen niet uit eigen beweging een (volledig) afschrift van het rapport van OLAF heeft gevoegd, brengt niet mee dat de Inspecteur het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel heeft geschonden, aldus het Hof.

3. Beoordeling van de uitspraak van het Hof naar aanleiding van de middelen en ambtshalve

3.1.1

Middel 2 bestrijdt de hiervoor in 2.5 weergegeven oordelen van het Hof.

3.1.2

Middel 2 faalt, aangezien de hiervoor weergegeven oordelen van het Hof juist zijn.2.

3.2

De middelen 3 en 4 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.3

Middel 1 is gericht tegen de hiervoor in 2.4.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 16 juli 2020, Pfeifer & Langen GmbH & Co. KG, C-97/193.(hierna: het arrest Pfeifer & Langen), volgt dat - anders dan de Hoge Raad in het arrest van 13 maart 2015 heeft geoordeeld - artikel 78 van het CDW voorziet in de mogelijkheid om de methode van vertegenwoordiging bij het doen van invoeraangiften te herzien.

3.4.1

Naar aanleiding van middel 1 wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2

Artikel 78 van het CDW voorziet in een procedure die inhoudt dat douaneautoriteiten ambtshalve of op verzoek van de aangever tot herziening van de douaneaangifte kunnen overgaan nadat de vrijgave van de goederen waarop die aangifte ziet, heeft plaatsgevonden. De douaneautoriteiten moeten een verzoek van de aangever om herziening van zijn aangifte onderzoeken. Zo’n verzoek kan ook worden gedaan in het bezwaarschrift dat is gericht tegen een uitnodiging tot betaling.4.Aan het einde van hun beoordeling moeten zij hetzij het verzoek van de aangever bij met redenen omklede beschikking afwijzen, hetzij tot de gevraagde herziening overgaan.5.Een op het verzoek om herziening genomen beslissing is op grond van artikel 8:2, leden 1 en 2, van de Algemene douanewet in samenhang gelezen met artikel 4, aanhef en onder 5, van het CDW en artikel 243 van het CDW vatbaar voor bezwaar en beroep, met overeenkomstige toepassing van Hoofdstuk V AWR.

3.5

Uit de uitspraken van het Hof en de Rechtbank en de overige stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur jegens belanghebbende schriftelijk afwijzend op een verzoek om herziening van de invoeraangiften heeft beslist. Een zodanige beslissing is nodig om een geschil met betrekking tot herziening van vermeldingen in de aangifte aan de bestuursrechter voor te kunnen leggen, in de regel na het doorlopen van een bezwaarfase. Dit leidt tot de gevolgtrekking dat middel 1 niet tot cassatie kan leiden, aangezien het door dat middel bestreden oordeel van het Hof niet is terug te voeren op een beslissing van de Inspecteur met betrekking tot herziening die voorwerp van geschil was in de onderhavige procedure.

4. Ten overvloede

4.1

Het voorgaande betekent dat niet hoeft te worden ingegaan op de vraag die middel 1 aan de orde stelt, namelijk of het arrest Pfeifer & Langen de Hoge Raad dwingt terug te komen van zijn oordeel in het arrest van 13 maart 2015 dat na aanvaarding van de aangifte niet op de voet van artikel 78 van het CDW kan worden bewerkstelligd dat een andere persoon dan degene in wiens naam de aangifte is gedaan, in zijn plaats aangever wordt in de zin van artikel 4, onderdeel 18, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 64 van het CDW. Omwille van de rechtsontwikkeling en met het oog op duidelijkheid voor de rechtspraktijk zal de Hoge Raad daarop toch ingaan.

4.2

Uit het arrest Pfeifer & Langen moet worden afgeleid dat niet kan worden uitgesloten dat met toepassing van artikel 78, lid 1, van het CDW de persoon in wiens naam een aangifte is gedaan, wordt herzien. De Hoge Raad komt in zoverre terug van hetgeen in rechtsoverweging 2.5.3 van het arrest van 13 maart 2015 is overwogen over het definitieve rechtsgevolg van artikel 5, lid 4, tweede alinea, van het CDW.

4.3

Uit de punten 43 en verder van het arrest Pfeifer & Langen volgt dat voor wijziging van de gegevens van de persoon in wiens naam en/of voor wiens rekening de aangifte is gedaan, is vereist dat degene in wiens naam de aangifte is gedaan, bewijst i) dat hij al op het tijdstip van het doen van die aangifte beschikte over de schriftelijke volmacht die hij bij de indiening van die aangifte over had moeten leggen en waarin hem instructie is gegeven de douaneaangifte te doen, en ii) dat het niet vermelden van de naam van de volmachtgever in de aangifte geen bewuste keuze was, maar berustte op een vergissing.

4.4

Indien uit de herziening van de aangifte blijkt dat de bepalingen die voor de betrokken douaneregeling gelden, op grond van onjuiste of onvolledige gegevens zijn toegepast, moeten de douaneautoriteiten overeenkomstig artikel 78, lid 3, van het CDW de nodige maatregelen nemen om een en ander recht te zetten, rekening houdend met de nieuwe gegevens waarover zij beschikken. Uit punt 45 van het arrest Pfeifer & Langen volgt dat bij het afstemmen van de douaneprocedure op de werkelijke situatie moet worden gewaarborgd dat de gevraagde herziening de andere doelstellingen van de douaneregeling niet kan doorkruisen, waaronder de doelstelling van bestrijding van fraude en onregelmatigheden die nadelig kunnen zijn voor de algemene begroting van de Europese Unie.

4.5

Het risico van fraude als gevolg van een wijziging in de gegevens over de persoon van de aangever is, aldus het Hof van Justitie in punt 49 van het arrest Pfeifer & Langen, aanzienlijk beperkt door andere bepalingen van het CDW. Zo wijst het Hof van Justitie in punt 51 van het arrest Pfeifer & Langen op de mogelijke toepassing van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW wanneer na de vrijgave van goederen de persoon in wiens naam de aangifte voor de douaneregeling in het vrije verkeer brengen is gedaan, met toepassing van artikel 78 van het CDW bewerkstelligt dat een andere persoon in zijn plaats als aangever wordt beschouwd. Volgens artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW kunnen, wanneer een douaneaangifte voor het brengen van goederen in het vrije verkeer is opgesteld op basis van gegevens die ertoe leiden dat de wettelijk verschuldigde rechten geheel of gedeeltelijk niet worden geheven, “de personen die deze voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt, terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat die gegevens verkeerd waren, overeenkomstig de geldende nationale bepalingen eveneens als schuldenaar worden beschouwd”. Aangezien de persoon die oorspronkelijk in eigen naam en voor eigen rekening douaneaangifte heeft gedaan, noodzakelijkerwijs sommige van de in de aangifte vermelde gegevens heeft verstrekt, kan deze persoon, aldus het Hof van Justitie, eveneens worden beschouwd als schuldenaar van de douaneschuld in de zin van deze bepaling, als deze gegevens verkeerd blijken te zijn.Voor de gevallen waarin rechten bij invoer al zijn nagevorderd van de oorspronkelijke aangever, brengt toepassing van artikel 78 van het CDW daarom niet zonder meer mee dat deze persoon niet langer schuldenaar is van de op het tijdstip van de boeking wettelijk verschuldigde rechten bij invoer.

5. Proceskosten

De Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

6. Vergoeding van immateriële schade

6.1

Belanghebbende heeft de Hoge Raad verzocht om bij overschrijding van de redelijke termijn die geldt voor de behandeling van het cassatieberoep, de Staat te veroordelen tot een vergoeding van immateriële schade.

6.2

In deze zaak is beroep in cassatie ingesteld op 24 januari 2020. Het tijdsverloop sindsdien tot het moment dat de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, levert wat de cassatieprocedure betreft een overschrijding op van de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden. Aan belanghebbende komt daarom een vergoeding van immateriële schade toe van € 500.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie ongegrond,

- draagt de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 532,

- veroordeelt de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 1.518 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

- veroordeelt de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van de aan de cassatieprocedure toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op € 500.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, M.A. Fierstra, E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2022.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.