6.9.2 De ex-werknemer en de OR

Het tweede fundamentele tekort is het geconstateerde gebrek in medezeggenschap doordat, kort gezegd, ex-werknemers bij een instemmingsrecht van de OR ten aanzien van pensioen buitenspel staan. Het speelt bij verzekerde pensioenregelingen, waar het oordeelsrecht van de vereniging van gepensioneerden immers een kwijnend bestaan lijdt. Het speelt als de pensioenregeling is ondergebracht bij pensioenfondsen (de medezeggenschap van de ex-werknemer loopt dan enkel via de band van het pensioenfonds zelf) en bij premiepensioeninstellingen (de medezeggenschap loopt enkel via de OR en er is dus geen rol voor de ex-werknemer). Tot slot moet hier ook de buitenlandse uitvoerder worden genoemd. De (mede)zeggenschap van (ex-)werknemers zoals de Pw deze voorziet voor Nederlandse pensioenfondsen is op dit type uitvoerder niet van toepassing.1 Wel kan het lokale recht van de betreffende buitenlandse uitvoerder ruimte bieden. Zo biedt het Belgische recht de mogelijkheid om een sociaal comité in te richten met de nodige flexibiliteit.2 Bijvoorbeeld het ExxonMobil Organisme voor de Financiering van Pensioenen heeft een sociaal comité waarin ook gepensioneerden zijn vertegenwoordigd. Dat neemt niet weg dat ook bij een buitenlandse uitvoerder medezeggenschap van de ex-werknemer ten aanzien van de inhoud van de pensioenovereenkomst ontbreekt, omdat deze via de OR loopt.

Het probleem overstijgt dus het type uitvoerder. Hoe kan dit worden ondervangen, uitgaande van de politieke wenselijkheid daarvan? Tot het moment dat de wetgever hierin voorziet, zal de rechter creatief moeten zijn. Een rechter zal het begrip ‘betrekking hebbende op’ in de onderneming werkzame personen moeten uitbreiden tot indirecte betrokkenheid en zich daarnaast moeten afvragen of de OR wel afdoende rekening heeft gehouden met de belangen van de ex-werknemer (paragraaf 6.3.3 en paragraaf 6.4). Kijken we naar wettelijke oplossingen, dan is de eerste mogelijkheid een ‘verbeterde versie’ van het oordeelsrecht,3 door hetzij de vereisten van artikel 22 Pw te versoepelen, hetzij het meer tanden te geven door te verduidelijken dat schending van het artikel resulteert in nietigheid van de besluitvorming. Zou je deze oplossing kiezen, dan kan het oordeelsrecht worden uitgebreid tot pensioenregelingen die zijn ondergebracht bij andere uitvoerders.4 Mijn voorkeur heeft deze richting echter niet, al is het maar omdat medezeggenschap dan nog steeds beperkt blijft tot die werkgevers waar toevallig een vereniging van gepensioneerden bestaat.

Een andere wettelijke oplossingsrichting is om het pensioenfondsbestuur een goedkeuringsrecht te geven ten aanzien van de wijziging van de pensioenovereenkomst,5 of het verantwoordingsorgaan een adviesrecht.6 Met vertegenwoordiging van gepensioneerden is de medezeggenschap dan gewaarborgd, zo zou je kunnen redeneren. Los van het feit dat een dergelijke constructie de kluwen van de pensioendriehoek nog verder zou compliceren, is dit hoe dan ook geen totaaloplossing, aangezien andere pensioenuitvoerders dan nog steeds buitenspel staan.

Dan resteert de derde en laatste wettelijke oplossingsrichting, te weten de medezeggenschap van ex-werknemers verzekeren via de band van dat medezeggenschapsorgaan dat zijn nut en effectiviteit al lang bewezen heeft, te weten de OR.7 De vervolgvraag die zich direct opdringt is uiteraard: hoe dan? Gedacht kan worden aan een inspreekrecht voor gepensioneerden of hun verenigingen, dan wel het geven van een zetel in de OR aan gepensioneerden voor pensioenkwesties (of in een OR-pensioencommissie).8 Wat mij betreft is de meest eenvoudige en pijnloze oplossing – die waarschijnlijk op de minste weerstand zou stuiten van de sociale partners en de wetgever – de oplossing die ook al was gesuggereerd door Kamerleden Giskes en Van Geen in hun gestrande initiatiefwet, te weten een verplichting in de WOR opnemen dat de OR bij vaststelling, wijziging of intrekking van een pensioenregeling ook de belangen van diegenen die niet meer in de onderneming werkzaam zijn in de besluitvorming betrekt.9 In het verlengde daarvan zou dan in lid 2 van artikel 27 WOR moeten worden gespecificeerd dat, indien van toepassing, de ondernemer de gevolgen van het besluit uiteenzet voor de personen die niet meer in de onderneming werkzaam zijn. Ik zie overigens geen reden waarom een dergelijke verplichting alleen zou zien op pensioenregelingen, en niet ook op alle andere in artikel 27 lid 1 WOR genoemde instemmingsplichtige besluiten die betrekking hebben op niet meer in de onderneming werkzame personen. Een dergelijke oplossing ondervangt weliswaar niet het legitimiteitsprobleem (de OR-leden zijn immers niet gekozen door de niet meer in de onderneming werkzame personen, tenzij die verkiezing nog plaatsvond tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst), maar het is in ieder geval een stuk beter dan de huidige praktijk waar de belangenbehartiging van de ex-werknemer bij de OR geheel ontbreekt. Bovendien was het ook bij pensioenfondsbesturen decennialang nu eenmaal doodnormaal dat werknemers prima de belangen van ex-werknemers konden behartigen en is die leer pas relatief recent verlaten.

Bovendien zou daarnaast in de WOR kunnen worden opgenomen dat als een voorgenomen besluit betrekking heeft op niet meer in de onderneming werkzame personen, een vereniging van ex-werknemers in staat wordt gesteld een oordeel te geven en dit oordeel wordt gedeeld met de OR. Nadat het oordeel gegeven is, kan de OR daarmee rekening houden bij het al dan niet geven van instemming. Die constructie sluit aan bij de oorspronkelijke gedachte achter het hoorrecht van artikel 22 Pw.10 In combinatie met een verplichting voor de OR rekening te houden met de belangen van diegenen die niet meer in de onderneming werkzaam zijn, is het vervolgens aan de OR om te motiveren wat hij met het oordeel doet. De deugdelijkheid van die motivering kan dan bijvoorbeeld een rol spelen bij de toets van eenzijdige wijziging ex artikel 7:613 BW.

Een verdergaande stap zou zijn, ik noemde het al, het geven van zetelrechten in de OR aan ex-werknemers. Een zetelrecht, hetzij in de OR zelf, hetzij in een ingestelde pensioencommissie, zou uiteraard het summum aan medezeggenschap zijn. Het zou echter meerdere complexe herzieningen van de WOR vergen. Hoe zou een dergelijk lid verkozen moeten worden? Via internet wellicht, of moet hier een benoemingsrecht komen voor een eventuele vereniging van gepensioneerden? Wie houdt de contactgegevens van de ex-werknemer daarvoor bij, moet de pensioenuitvoerder daaraan gaan meewerken? En wat nu als een ex-werknemer bij de concurrent is gaan werken, is de geheimhoudingsplicht van artikel 20 WOR dan wel voldoende? Kan van een dergelijk lid worden verwacht dat hij uit hoofde van de dualistische taak van de OR ook de belangen van de onderneming behartigt, die wellicht conflicteren met zijn huidige werkgever? Moeten de rechten van dit OR-lid worden beperkt tot instemmingsrechten die ex-werknemers direct aangaan en is hij uitgezonderd van andere rechten, zoals het bijwonen van reguliere overlegvergaderingen? Het lijkt mij allemaal moeilijk te realiseren doordat de WOR hier historisch geheel niet op is ingericht. Problematisch is ook dat OR-leden niet zijn gehouden tot evenwichtige belangenbehartiging, en er dus een risico is op eenzijdige belangenbehartiging door een ex-werknemer. Hier beginnen dus de nadelen van de medezeggenschap van ex-werknemers te klemmen.