Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.4.2:6.4.2 De invloed van de wijze van inpassing in het nationale recht op de uitleg en toepassing van de open norm (G)

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.4.2

6.4.2 De invloed van de wijze van inpassing in het nationale recht op de uitleg en toepassing van de open norm (G)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

388. Welke keuzes heeft de wetgever gemaakt bij de omzetting van de norm en wat zijn hun gevolgen voor de uitleg van de norm (G)? In hoeverre bepalen deze keuzes de doorwerking van Europeesrechtelijke dan wel nationale inzichten (A en B)? Wat betekenen de keuzes voor de mate waarin sprake kan zijn van een geharmoniseerde toepassing van de norm? Achtereenvolgens wordt ingegaan op de omzetting van de toepasselijkheidsvoorwaarden (1), de criteria bij de open norm (2), de gezichtspunten (3) en de lijst (4).

Ad (1) De toepasselijkheidsvoorwaarden

389. Er zijn sterke aanwijzingen dat het wel of niet omzetten van deze voorwaarden invloed heeft op de wijze waarop zij worden uitgelegd. De manier waarop de voorwaarden worden uitgelegd heeft als gezien gevolgen voor de invulling van de oneerlijkheidsnorm. Er lijkt bijvoorbeeld sprake te zijn van een verband tussen het wel of niet letterlijk omzetten van art. 4 lid 2 richtlijn en de ruime dan wel beperkte uitleg van het begrip kernbeding, die mede de aandacht voor de gelijkwaardigheid tussen de prestaties bepaalt.

In Engeland, waar art. 4 lid 2 richtlijn letterlijk is omgezet heeft de Supreme Court het begrip ruim uitgelegd. In Nederland, waar dit artikel niet is omgezet, blijft de uitleg van het begrip zeer strikt en spreekt de rechter zich uit over de gelijkwaardigheid van de wederzijdse prestaties.1

De omzetting van de voorwaarden bepaalt ook de doorwerking van nationaal recht binnen de toets. Het niet omzetten van art. 1 lid 2 richtlijn vergroot de betekenis van de methode van vaststelling van de verstoring bestaande uit een vergelijking met het nationale wettelijk kader.

In Frankrijk en Nederland is art. 1 lid 2 richtlijn niet omgezet en in beide landen speelt deze toetsingswijze een belangrijke rol binnen de toetsing aan de norm.

Ad (2) De criteria uit art. 3 lid 1 richtlijn

390. De wijze waarop de oneerlijkheidsnorm zelf is omgezet verschilt sterk in de onderzochte stelsels. De verschillende keuzes bepalen in grote mate de aard en de systematiek van de nationale toets. De omzetting van de goede trouw in Reg. 5(1) leidt in de Engelse rechtspraak bijvoorbeeld tot een concrete procedurele toets.

Het goede trouw-criterium geeft de Engelse rechter alle ruimte om procedurele gezichtspunten geïnspireerd uit de common law en UCTA 1977 mee te laten wegen. De goede trouw wordt in nauw verband gebracht met het criterium van 'open and fair dealing'.2

Andersom zorgt het weglaten van de goede trouw in Frankrijk voor een relatief abstracte toetsingswijze.

In Frankrijk verklaart het weglaten van de goede trouw de geringe aandacht voor omstandigheden rond de sluiting van het contract.

Het verstoringscriterium vestigt de aandacht van de rechter en vooral de toezichthouder op de overige inhoud van de overeenkomst en vergroot de betekenis van de formele contractsbalans als toetsingswijze.

De toetsing aan het verstoringscriterium beperkt zich in Frankrijk vaak tot de zoektocht naar een evenwichtsherstellend beding.3 In Engeland leidt het verstoringscriterium tot een zekere aandacht voor de balans tussen de uit het contract voortvloeiende rechten en plichten.4 In Nederland, waar dit criterium niet is omgezet, is er bij de toetsing aan de open norm weinig aandacht voor de overige inhoud van de overeenkomst.

De kleine wijziging in de formulering van het verstoringscriterium in Frankrijk vergroot de aandacht voor het beding op zichzelf.

Anders dan art. 3 lid 1 richtlijn verwijst het Franse verstoringscriterium naar alle rechten en verplichtingen van de contractspartijen en niet slechts naar de rechten en plichten die voortvloeien uit de overeenkomst. Hierdoor ontstaat er veel ruimte voor een vergelijking van het beding met het wettelijk kader, los van de overige inhoud van de overeenkomst. De toetsing aan het verstoringscriterium komt dan ook vaak neer op een vergelijking van het beding met de wet, i.e. een beoordeling van het beding op zichzelf.

In de Engelse rechtspraak heeft het verstoringscriterium in combinatie met de goede trouw een concreet inhoudelijke toets geïntroduceerd. Dit leidt tot een overgang van een freedom-oriented' tot een faimess-oriented' benadering.5

Een contractsinhoudelijke toets waarbij de zwakke positie van de consument aandacht krijgt, past niet in de Engelse rechtstraditie6 maar hier komt verandering in.7 Overigens vergroot deze verschuiving naar een nog bredere omstandighedentoets de rechtsonzekerheid en maakt zij precedentwerking lastiger.

De vraag hoe letterlijk art. 3 lid 1 richtlijn is omgezet, bepaalt voor een groot deel de toetsingssystematiek. Wanneer beide criteria — verstoring en goede trouw — zijn overgenomen, zoals in Engeland het geval is, is sneller sprake van een 'cumulatieve' toets bestaande uit een inhoudelijke en een procedurele toets (par. 5.9.4).

Dat het 'exclusieve' model in Nederland en Frankrijk de boventoon voert, is te herleiden tot het feit dat de toets niet uit afzonderlijk te toetsen zelfstandige criteria bestaat. Het weglaten van de verwijzing naar de goede trouw leidt in Frankrijk tot een 'exclusieve' overwegend abstracte toetsingssystematiek.8 De kwalificatie 'onredelijk' biedt kennelijk meer ruimte voor een concrete toets dan de kwalificatie 'aanzienlijk'.

De in Frankrijk en Nederland bij de omzetting van de norm gemaakte keuzes met betrekking tot het wel of niet overnemen van de criteria uit art. 3 lid 1 richtlijn hebben ertoe geleid dat de bestaande toetsingspraktijk kon worden gecontinueerd (par. 6.4.1).

De Nederlandse toets is niet aangepast. In Frankrijk heeft het excessieve voordeel-criterium plaatsgemaakt voor dat van de verstoring, maar voor zover dit kan worden beoordeeld voorafgaand aan de richtlijn is de toets niet heel vaak toegepast — staan beide tournures, dankzij hun grote gelijkenis, dezelfde, op het beding en de formele contractsinhoud toegespitste toetsingswijze toe.

Ad (3) De gezichtspunten uit art. 4 lid 1 richtlijn en ov. 16 considerans

391. Het niet omzetten van de gezichtspunten maakt deze onzichtbaar en vermindert mogelijk hun betekenis bij de nationale uitleg van de norm.

In Nederland staan de uit de uitoefeningstoets afkomstige gezichtspunten uit art. 6:233 onder a BW voorop. Deze ruim geformuleerde gezichtspunten zijn bij de omzetting gehandhaafd. Dat in Nederland het peilmoment soms wordt losgelaten, had mogelijk kunnen worden voorkomen door art. 4 lid 1 om te zetten.

Het omzetten van gezichtspunten uit art. 4 lid 1 betekent echter niet dat hiervan gebruik wordt gemaakt. Of gebruik wordt gemaakt van de gezichtspunten hangt af van de bestaande praktijk en van de vraag of de goede trouw is omgezet.

In Frankrijk is art. 4 lid 1 wel omgezet. De 'oude' toets en het weglaten van de goede trouw in de `nieuwe' toets verklaren de geringe aandacht voor het gezichtspunt de 'omstandigheden rond de contractssluiting' uit art. 4 lid 1.9 Het gezichtspunt de 'overige bedingen van de overeenkomst', dat grotendeels samenvalt met het verstoringscriterium, speelt wel een belangrijke rol. De gezichtspunten uit ov. 16 zijn veelal afkomstig uit het Engelse recht. Het aanvankelijk omzetten van de considerans heeft de invloed van het nationale recht gewaarborgd. De uit de UCTA 1977 en de common law voortgekomen gezichtspunten hebben de Engelse rechter direct op het spoor van de procedural unfairness' gezet.

Ad (4) De Europese lijst

392. De Europese lijst vormt een waardevol handvat bij de uitleg van de norm. De uitspraak van het HvJ, waarin de omzetting van de lijst in nationale wetgeving facultatief werd genoemd, is op het eerste gezicht ongunstig voor de harmonisatie, omdat zij de zichtbaarheid van de lijst doet afnemen.10 Het wel of niet omzetten van de lijst maakt in de onderzochte stelsels echter weinig uit voor de mate waarin hier gebruik van wordt gemaakt. Het is niet zozeer de omzetting ervan maar de rechtspraak van het Hof die de invloed van de Europese lijst direct (onder q) (par. 6.3.1) of indirect (ambtshalve toets) vergroot (par. 6.5.2).

In Engeland, waar de lijst is omgezet met behoud van haar indicatieve karakter, wordt zij vooral aangehaald bij de toetsing van bedingen die de rechtstoegang belemmeren (onder q), onder invloed van de EU-rechtspraak. In Nederland, waar zij niet is omgezet, wordt in de door mij geraadpleegde jurisprudentie actief en ruimer gebruikgemaakt van de Europese lijst, onder meer in het kader van de ambtshalve toets. Het enige nieuwe gezichtspunt dat het Nederlandse recht ontleent aan de richtlijn is de verwijzing naar de Europese lijst.

Overige keuzes bij de omzetting die de uitleg van de normen bepalen

393. Tot nog toe is in par. 6.4.2 slechts stilgestaan bij de bewoordingen waarin de richtlijn is omgezet. De keuze om de richtlijn wel of niet letterlijk om te zetten is niet de enige keuze die van invloed is op de uitleg van de normen. Keuzes bij de omzetting die de uitleg van de norm verder onder de nationale invloedssfeer plaatsen, zijn de keuze voor de regeling waarin de norm is omgezet (1) en de keuze om geen einde te maken aan de samenloop met bepalingen en regelingen aan de hand waarvan nadelige contractsbedingen eveneens kunnen worden aangepakt (2).

Ad (1) De invulling van de norm wordt beïnvloed door de overige bepalingen uit, en de systematiek van de regeling waarin zij is neergelegd.

In Frankrijk wordt bij de toetsing aan de open norm gebruikgemaakt van overige bepalingen uit de Code de la consommation en in het bijzonder de formele bepalingen inzake consumenten-kredietovereenkomsten.

Ad (2) Samenloop leidt tot kruisbestuivingen.

De samenloop en gelijkenis tussen de open `unfairness'- en `reasonableness'-nonnen in Engeland verklaren de blijvende invloed van bepaalde procedurele gezichtspunten in de Engelse toetsingspraktijk.11 Er is ook verwarring ontstaan over de bredere reikwijdte van de nieuwe norm ten opzichte van de `reasonableness'-nonn.12 Verder zijn sommige bedingen zwart onder de UCTA 1977 en niet onder de UTCCR 1999. In Nederland is de invloed van de uitoefeningstoets uit art. 6:248 lid 2 BW op de onredelijk bezwarendheidstoets uit art. 6:233 onder a BW merkbaar voor wat betreft het type en de hoeveelheid meegewogen omstandigheden, het af en toe loslaten van het peilmoment en de toetsingssystematiek (het artikel fungeert als `vangnetrionn', par. 3.9.3).

Concluderend

394. De wijze waarop de oneerlijkheidsnorm uit art. 3 lid 1 richtlijn, inclusief haar criteria, is omgezet bepaalt de aard en systematiek van de toets. Bij de toepassing van de aan de richtlijn ontleende norm wordt aansluiting gezocht bij die rechtspraktijk die voorafgaand aan de richtlijn het door haar gedekte gebied besloeg. Waar de bij de omzetting gemaakte keuzes door die praktijk zijn ingegeven (Nederland en Frankrijk) is dit een verwachte ontwikkeling. Echter, ook de letterlijke implementatie van de norm (Engeland), of van een criterium bij de norm (Frankrijk), doet niet zonder meer af aan de invloed van het nationale recht. Het teruggrijpen op de bestaande rechtspraktijk komt het minst voor wanneer er een criterium of handvat wordt omgezet waarvoor weinig aanknopingspunten bestaan naar nationaal recht: te denken valt aan het opnemen van het verstoringscriterium en in de mindere mate van de lijst in het Engelse recht. In combinatie met de goede trouw verschaffen zij de Engelse toets een concreet inhoudelijk karakter.13 In zeker opzicht heeft niet zozeer het aan het Engelse recht vreemde goede trouw-criterium, maar dat van de verstoring (in combinatie met de goede trouw), de grootste verandering teweeggebracht in de Engelse toetsingspraktijk.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.