8.6.1 Inbreng in een APV als gift

Zoals hiervoor aangegeven is een voorvraag of de inbreng van vermogen in het APV überhaupt een gift is. Gezien artikel 7:186 lid 2 BW is een gift iedere handeling die er toe strekt dat degene, die de handeling verricht, een ander ten koste van zijn eigen vermogen verrijkt, zodat noodzakelijk zijn (i) verarming van de schenker, (ii) verrijking van de begiftigde en (iii) een bevoordelingsbedoeling. De bevoordelingsbedoeling omvat niet alleen een bevoordelingsbedoeling bij de schenker, maar tevens een bevoordelingsbewustzijn bij de begiftigde.1 De Hoge Raad heeft de bevoordelingsbedoeling bovendien in hoge mate geobjectiveerd: voldoende is dat degene die verarmt zich bewust is van de bevoordeling van de ander en deze bevoordeling gewild heeft.2 Lagere rechtspraak3 impliceert dat de geobjectiveerde wil tot bevoordeling evenwel niet aanwezig is, indien degene die de bevoordelende (rechts)handeling verricht een eigen (financieel) belang heeft bij deze transactie.

Dat in geval van de inbreng van vermogen in een APV sprake is van verarming van de inbrenger staat niet ter discussie en de omstandigheid dat dit het gevolg is van een (rechts)handeling mijns inziens evenmin. Interessanter zijn in deze context echter de verrijking van de begiftigde en de bevoordelingsbedoeling. De aanwezigheid van een bevoordelingsbedoeling bij de inbrenger lijkt mij op zich ook een gegeven, maar de vraag is op wie deze zich richt. Het is het APV dat in eerste instantie het vermogen ontvangt, maar de intentie van de inbrenger is om uiteindelijk, op de wellicht pas zeer lange termijn, personen uit een meer of minder ruim gedefinieerde groep begunstigden te bevoordelen. Aangezien deze personen op het moment van de inbreng nog geen afdwingbare rechten verkrijgen, is op dat moment geen sprake van verrijking aan hun zijde.4 Van een gift aan één of meer begunstigden op het moment van de inbreng kan derhalve geen sprake zijn, omdat in de verhouding inbrenger – begunstigde niet voldaan is aan alle vereisten aan een gift. Het is zelfs denkbaar dat een begunstigde die uiteindelijk een uitkering blijkt te ontvangen nog niet bestaat op het moment van de inbreng. Voorts kan een persoon die behoort tot de klasse van begunstigden op het moment van de inbreng later geschrapt worden als begunstigde, zonder dat hij ooit een uitkering uit het APV heeft ontvangen.5

Dan blijft het APV zelf over, dat wellicht als (tijdelijke) begiftigde gezien kan worden. Ook in verhouding inbrenger – APV dient daarvoor sprake te zijn van zowel verrijking van het APV, als van een bevoordelingsbedoeling van de inbrenger jegens het APV. Gezien de mate waarin de Hoge Raad deze bevoordelingsbedoeling geobjectiveerd heeft dient, aannemend dat geconcludeerd zou moeten worden dat het APV als gevolg van de gift verrijkt is (zie nader hieronder), de inbrenger geacht te worden zich zowel van deze bevoordeling bewust te zijn geweest, als deze gewild te hebben, ook al is zijn eigenlijke oogmerk de (uiteindelijke) bevoordeling van de (klasse van) begunstigden. Het komt mij echter voor dat dit laatste geen eigen belang van de inbrenger is in de zin van de hiervoor aangehaalde lagere rechtspraak. Naast verarming van de inbrenger lijkt derhalve ook de bevoordelingsbedoeling mij aanwezig, evenals het bevoordelingsbewustzijn bij het APV, dit laatste zeker indien de inbrenger nauw betrokken is bij het APV en diens kennis van de bevoordeling dus aan het APV toegerekend kan worden.

Ten slotte is dan voor het in aanmerking nemen van een gift noodzakelijk dat sprake is van een verrijking, in dit geval van het APV. In die factor zit echter mijns inziens hier het probleem: weliswaar wordt het APV als gevolg van de inbreng juridisch eigenaar van het ingebrachte vermogen, maar het APV heeft hier geen economisch belang bij. Ook al is sprake van niet meer dan een ruim omschreven klasse begunstigden en is nog niemand met een afdwingbare aanspraak op het APV-vermogen aan te wijzen, dan nog staat vast dat het APV altijd op enig moment, zij het in de verre toekomst, de gehele verkregen inbreng en de daaruit voortvloeiende vruchten, zal moeten aanwenden ten bate van deze begunstigden.6 Derhalve kan gezegd worden dat het APV niet verrijkt is.7 Het vermogen “zweeft” in zoverre dat er, tot het moment dat het APV vermogen uitkeert of afdwingbare rechten toekent aan begunstigden, niemand is die economisch eigenaar8 is, in de zin dat dit waarde voor hem heeft, van het ingebrachte vermogen. Een latere uitkering door het APV is bovendien ook geen gift: weliswaar verrijkt de beneficiary en kan men vrijgevigheid aannemen in die zin dat de beheerder van het APV zich bewust zal zijn geweest van deze verrijking en deze gewild heeft (en de ontvangende begunstigde evenzeer), maar omdat het APV geen economisch belang heeft bij het uitgekeerde vermogen, ontbreekt nu de verarming.9

De Hoge Raad komt in zijn trustarresten10 ook tot de constatering dat bij inbreng de verrijking ontbreekt of ten minste problematisch is: het trustvermogen heeft geen vermogenswaarde voor de trustee en, hoewel sprake is van verarming van de settlor en het onder trustverband brengen van goederen door de settlor ten behoeve van de beneficiaries, zodat in zoverre de elementen van een belastbare schenking aanwezig zijn, lijkt een bevoordeelde te ontbreken, aangezien er (nog) geen rechtssubject is waaraan het trustvermogen toegerekend kan worden. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het niet past binnen het systeem van de Successiewet dat iemand zich kan ontdoen van zijn vermogen zonder dat dit leidt tot de heffing van schenkingsrecht en lost het ogenschijnlijke gat in de systematiek vervolgens op door de trust zelf, als doelvermogen, als verkrijger aan te wijzen. Voorafgaand aan deze overweging heeft de Hoge Raad reeds geconstateerd dat op verschillende plaatsen in de fiscale wetgeving rekening is gehouden met de omstandigheid dat doelvermogens zoals de trust optreden in het economisch verkeer. Hiermee vult de Hoge Raad het gat in de systematiek op, dat ontstaat doordat het civielrechtelijk niet mogelijk is om een persoon aan te wijzen die verrijkt wordt als gevolg van de inbreng.

Het voorgaande betekent naar mijn mening echter niet dat het daarmee ook mogelijk is om in civielrechtelijke context een doelvermogen als verkrijger aan te wijzen. Op zich valt er wel wat te zeggen voor het concept dat het doelvermogen wordt aangemerkt als begiftigde als substituut voor de nog aan te wijzen verkrijgers, die op het moment van inbreng de klasse van begunstigden vormen, zodat een gift vastgesteld kan worden. In feite is ook sprake van een gift op termijn, zij het dat nog onduidelijk is aan wie en met als binnen het Nederlandse rechtssysteem problematische component dat door het uitstel in het neerslaan van het vermogen gedurende kortere of langere tijd geen economisch rechthebbende aan te wijzen is. Een aspect is dat de positie van de legitimarissen aangetast kan worden indien de potentiële erflater de mogelijkheid zou hebben om zich van (een deel van) zijn vermogen te ontdoen, zonder dat hier bij de bepaling van de legitieme portie rekening mee gehouden dient te worden. Dit kan men als bezwaarlijk zien en het in aanmerking nemen van een doelvermogen als begiftigde lost dat probleem op. Overigens kan men zich daarbij wel de vraag stellen of het dan niet ook systematisch zuiver is om, aannemend dat het doelvermogen tijdelijk in de plaats treedt van de uiteindelijk beoogde begunstigden, geen tweede gift in aanmerking te nemen op het moment dat de nagestreefde bevoordeling geheel of gedeeltelijk voltooid wordt door het ontvangen van (een deel van) het ingebrachte vermogen door een verkrijger.11 De bevoordelende handeling van de inbrenger heeft dan al eenmaal tot de kwalificatie als schenking geleid en de uitvoering van het uitgestelde aspect van deze bevoordeling door de daadwerkelijke uitkeringen aan de begunstigden is in zoverre te zien als het verlengde of de voltooiing van deze handeling. Voor zover de daartoe strekkende rechtshandeling nog een separate kwalificatie nodig heeft, kan deze gezien worden als de uitvoering van een verplichting, hetgeen in elk geval bij de APV-stichting, die het vermogen verkrijgt door middel van de inbreng onder de verplichting tot het doen van uitkering,12 ook daadwerkelijk het geval is.

Hoewel op basis van deze laatste redenering tot een sluitend systeem te komen is, in die zin dat de vrijgevigheid van de inbrenger slechts tot uitdrukking komt in één gift, verdraagt de toepassing daarvan zich mijns inziens niet met de formele benadering waar het civiele recht van uitgaat. Waar het fiscale recht meer materieel kijkt en dus ruimte laat om de economische verhoudingen maatgevend te laten zijn voor de kwalificatie van (rechts)handelingen, heeft het civiele recht die ruimte niet. De artikelen 7:175 lid 1 en 7:186 lid 2 BW vereisen voor de schenking respectievelijk gift dat sprake is van een partij die verrijkt wordt, de begiftigde. Die is bij een inbreng in een APV gezien het uitgestelde karakter van de bevoordeling (nog) niet aan te wijzen. In mijn ogen is het niet mogelijk om in het civiele recht een vergelijkbare kunstgreep toe te passen als de Hoge Raad in de trustarresten heeft gedaan en een doelvermogen als partij aan te wijzen. Daartoe moet de stap gemaakt worden dat het verkrijging van vermogen voor de vervulling van een doel als een verrijking wordt gezien, zoals de Hoge Raad in zijn trustarresten doet. Tegen deze argumentatie valt echter in te brengen dat indien de verkrijging gepaard gaat met een even grote verplichting (in feite de argumentatie die tegen verrijking van het APV of de trustee in het bijzonder spreekt) van een vermogensvermeerdering geen sprake is. Deze redenering is alleen sluitend te krijgen indien men de mogelijkheid om tot de vervulling van zijn doel te komen als zodanig als een verrijking aanmerkt, maar dan nog is deze niet van vermogensrechtelijke aard, in die zin dat het vermogen van het APV niet toeneemt. Een volgend bezwaar is dat het doelvermogen geen juridische zelfstandigheid heeft en dus niet als partij bij een overeenkomst kan fungeren.13 Het formele karakter van het Nederlandse civiele recht staat naar mijn mening niet toe dat met voorbijgaan hieraan een inbreng in een APV wordt aangemerkt als een gift aan een doelvermogen. Ten slotte is problematisch bij het aanwijzen van het APV als doelvermogen als de begiftigde, dat de verschillende elementen die tot een gift leiden, niet meer op dezelfde persoon gericht zijn: de verrijking vindt plaats bij het APV, maar de vrijgevigheid richt zich nog steeds op de begunstigden.14

De consequentie daarvan is dat, hoewel er zeker bezwaren tegen deze uitkomst mogelijk zijn, naar mijn mening een dergelijke inbreng geen gift is. Deze kan daarmee ook niet van invloed zijn op de omvang van een legitieme portie en de inbreng is evenmin vatbaar voor inkorting door de legitimaris.

De opvattingen in de literatuur op dit punt lopen uiteen.15 Sommigen zijn eveneens van mening dat geen sprake is van een gift, terwijl andere die juist wel aanwezig achten, bijvoorbeeld omdat het APV16 door de inbreng in staat wordt gesteld om zijn doel te vervullen:

Zoals reeds volgt uit hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over verrijking van het APV door de inbreng, deel ik de mening van Waaijer – Linders niet, zowel wat betreft haar conclusie als wat betreft de stelling dat het oordeel van de Hoge Raad in de trustarresten te dier zake ook toepasbaar zou zijn in het civiele recht.21 Ook kan men naar mijn mening wel wat afdingen op de veronderstelling dat het ingebrachte vermogen tot het moment van uitkeren juridisch en economisch tot het vermogen van de APV-stichting gerekend wordt. Hoewel het inderdaad zo is dat de stichting juridisch rechthebbende is, is dit in economische termen naar mijn mening niet zo. Hoewel de stichting wel economisch eigenaar zal zijn,22 vanwege het ontbreken van een ander met een zodanig belang dat die de economische eigendom heeft, staat tegenover dit vermogen de (per definitie) even grote verplichting om dit op enig moment uit te keren. In het geval van een trust is de stelling overigens sowieso niet houdbaar: de trustee is dan slechts legal owner.

Het voorgaande illustreert dat de eventuele kwalificatie van de inbreng van vermogen in een trust als gift, een onderwerp is waar verschillend over gedacht kan worden. Van civielrechtelijke jurisprudentie die duidelijke richting kan geven op dit punt is vooralsnog geen sprake. De enige mij bekende uitspraak met betrekking tot deze problematiek is een uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden van 4 september 2018.26

Deze zaak betreft een erflaatster, die drie kinderen achterlaat. Kinderen 1 en 2 zijn benoemd tot erfgenamen, terwijl aan kind 3 een legaat is gemaakt ter grootte van zijn legitieme portie. Voorts heeft de erflaatster vrij kort voor haar overlijden een bedrag van ruim € 3 miljoen ingebracht in een Liechtensteinse Stiftung. Zij was zelf tot aan haar overlijden begunstigde (Erstbegünstigung) en daarna waren kind 1 en kind 3 gezamenlijk begunstigden, ieder voor de helft (Nachbegünstigungen). Helaas vermeldt de uitspraak geen details over de aard van deze begunstigingen, anders dan dat kind 3 op enig moment het bestuur van de Stiftung om een uitkering van significante omvang heeft verzocht en dit verzoek is toegewezen.

Het hof overweegt allereerst dat het Nederlandse recht een uitkeringsverbod voor stichtingen kent, zodat in de regeling van de legitieme portie een specifieke bepaling ontbreekt voor een situatie als in het geding is, te weten waarbij de erflaatster een bedrag in een buitenlandse stichting heeft ingebracht, zij aanvankelijk zelf de exclusieve begunstigde was en na haar overlijden kind 1 en kind 3 dat zijn geworden. Interessant is de mening van het hof dat derhalve de regeling van de legitieme portie een zodanig aanpassing behoeft aan het buitenlandse element, dat de ratio en opzet van deze regeling tot hun recht komen. In dit kader komen twee aspecten van de legitieme portie aan de orde:

De richting die deze uitspraak geeft, is naar mijn mening slechts beperkt. Hoewel dit niet met zoveel woorden uit de weergegeven feiten of de overwegingen blijkt, lijkt in dit geval sprake te zijn van een Stiftung met geen of een slechts beperkte discretionaire bevoegdheid van het bestuur om al dan niet uitkeringen te doen en in welke verhoudingen. Het hof lijkt het beheerde vermogen te zien als toekomend aan de erflaatster tot aan haar overlijden en daarna toekomend aan kind 1 en kind 3. Voor zover een oordeel te vormen is, lijkt de Stiftung daarmee vergelijkbaar met een fixed trust. Indien sprake is van een afdwingbare aanspraak, kan het verkrijgen van die aanspraak mijns inziens als een schenking gezien worden van de insteller aan de begunstigde.28 Dit doortrekkend naar de situatie van de uitspraak zou de inbreng als zodanig een non-handeling zijn, omdat de inbrengster haar aanspraken om het vermogen volledig behoudt, en de verkrijging van de aanspraken door kinderen 1 en 3 een schenking inhoudt door de inbrengster aan hen.29

Dit zegt evenwel nog weinig over de kwalificatie van de inbreng in een discretionaire entiteit in het kader van de legitieme portie. In dat geval zijn er juist geen afdwingbare aanspraken en is kwalificatie van de begunstiging als schenking aan de desbetreffende begunstigden naar mijn mening niet mogelijk. Men komt dan toch terug op de vraag of de inbreng wellicht gezien kan worden als een schenking aan het APV zelf, een vraag waar het hof gezien de kennelijke aard van de Stiftung niet als zodanig op ingaat. Mogelijk kan in het oordeel van het hof gelezen worden dat, indien geen direct verband tussen de inbreng en de daarna ontstane begunstigingen zou bestaan, er ruimte zou zijn om de inbreng als een schenking aan te merken. De aanwezigheid van dit verband noemt het hof althans als reden waarom in casu juist geen sprake is van een schenking aan het APV.

Dit lijkt mij echter een magere basis voor de conclusie dat de inbreng in een discretionaire entiteit een schenking is en bovendien gaat deze conclusie dan zonder nadere onderbouwing voorbij aan de omstandigheid dat het APV niet bevoordeeld wordt, noch enige andere persoon. Nadere jurisprudentie specifiek op deze vraag ingaat is nodig voor een duidelijke conclusie. Naar mijn mening zou de uitkomst van een procedure over dit punt evenwel dienen te zijn dat de inbreng van vermogen niet als gift gezien moet worden, omdat niet voldaan is aan de hiervoor geldende constitutieve elementen. Desalniettemin lijkt mij ook niet ondenkbaar dat een rechter gezien de mogelijke onwenselijk geachte consequentie van deze conclusie anders zou oordelen. Dit lijkt mij evenwel niet juist en leidt in mijn ogen niet tot een consistente systematiek.

Indien men zeker zou willen stellen dat de inbreng in een APV ook civielrechtelijk als gift wordt aangemerkt of althans als zodanig wordt behandeld, lijkt een wettelijke regeling mij op zijn plaats. Daarbij zou bijvoorbeeld gedacht kunnen worden aan een vorm van civielrechtelijke transparantie van het APV, vergelijkbaar met de APV-regeling, met als groot bezwaar dat dit erg ver gaat en in hoge mate de civielrechtelijke consequenties van bepaalde, al dan niet buitenlandse, rechtsfiguren miskent.30 Een gelijkstelling van de inbreng met een gift, bijvoorbeeld voor de legitieme portie, maakt dan minder inbreuk op het systeem. Wel roept dit dan weer vragen op of er niet meer situaties zijn waarin een dergelijke gelijkstelling wenselijk zou zijn (wellicht het faillissementsrecht), zodat met deze benadering gemakkelijk het risico bestaat dat men zich op glad ijs begeeft.