4.9 Het ontbreken van schorsende werking van bezwaar en beroep en de voorlopige voorziening

Hoofdregel in het bestuursrecht is dat geen schorsende werking uitgaat van bezwaar en beroep (art. 6:16 Awb). Ingevolge art. 6:24 Awb geldt dit evenzeer voor het hoger beroep en eventueel cassatieberoep. In bijzondere wet- en regelgeving kan daarvan worden afgeweken. Voor een aantal socialezekerheidswetten geldt dat het hoger beroep wel schorsende werking heeft (art. 19 Beroepswet in verbinding met de bij de Beroepswet behorende Bijlage C). Door die schorsende werking wordt voorkomen dat het bestuur gehouden is op grond van een eventueel onjuiste uitspraak van de rechtbank uitkering te verstrekken. Met betrekking tot bijstand — de laatste strohalm inzake de middelen van bestaan — geldt die schorsende werking niet. Het ontbreken van schorsende werking van bezwaar en beroep behoort tot één van de essentialia van ons bestuursprocesrecht. De (materiële) rechtskracht van een besluit brengt met zich dat het besluit — behoudens uitzonderingen1 — werking heeft zodra het is bekendgemaakt en niet pas zodra het onherroepelijk is.

Dit heeft een aantal gevolgen. Zo hoeft de bezitter van een bouwvergunning niet te wachten met de bouw van zijn serre, maar kan hij direct na de vergunningverlening aan de slag. Hij loopt dan wel het risico dat indien zijn buurman met succes die vergunning aanvecht, met terugwerkende kracht sprake is van een illegale uitbouw. Die zal dan in beginsel moeten worden afgebroken. Behoudens door het vergunningsverlenende bestuursorgaan — het college van burgemeester en wethouders — opgewekt vertrouwen, dat niet enkel kan bestaan in de vergunningverlening zelf, komt de afbraak van de inmiddels gerealiseerde serre dan voor rekening van de eigenaar.2 Indien hij niet zelf tot afbraak overgaat kan het voornoemde college overgaan tot (oplegging van een last onder) bestuursdwang met kostenverhaal3 of tot oplegging van een last onder dwangsom. Ook van dat besluit gaat geen schorsende werking uit. Wel zal de dwangsom gewoonlijk niet worden ingevorderd hangende bezwaar, maar dit laat de verbeurte ervan onverlet. In de uitkeringssfeer heeft het uitblijven van schorsende werking van bezwaar het gevolg dat de uitkering niet (meer) tot uitbetaling komt. In deze gevallen kan door een belanghebbende een voorlopige voorziening worden verzocht bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. Dit kan zowel in bezwaar als hangende het beroep in de hoofdzaak (art. 8:81 lid 1 Awb). In appel of indien sprake is van rechtspraak in eerste en enige aanleg bij de Afdeling, de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor het bedrijfsleven geldt een gelijke mogelijkheid. Een voorziening kan dan worden verzocht bij de voorzitter van de Afdeling of de voorzieningenrechter van de CRvB of het CBb.4 De voorzieningenrechter zal zich ingevolge art. 8:81 lid 1 Awb dienen te buigen over de spoedeisendheid van het verzoek. De vraag is dan of kan worden volstaan met een zuivere belangenafweging of dat het hier juist om een voorlopig rechtmatigheidsoordeel dient te gaan. Met Simons5 ben ik van oordeel dat — behoudens het evident ontbreken van spoedeisend belang — telkens aan beide elementen moet worden getoetst. Indien sprake is van een zekere mate van spoedeisendheid, terwijl onduidelijk is of het bestreden besluit stand zal kunnen houden, komt een nadere belangenafweging door de voorzieningenrechter in zicht. Daarbij speelt de mate van spoedeisendheid, de mate van twijfel over de rechtmatigheid van het besluit en de ingrijpendheid (waaronder onomkeerbaarheid) van de te treffen voorziening een rol. Het gaat hier om communicerende vaten. Naarmate het spoedeisende belang van de verzoeker groter is zal het gewraakte besluit indringender op rechtmatigheid moeten worden beoordeeld en zal in het verlengde daarvan een nadere belangenafweging (meer) in zicht komen. Naarmate het spoedeisende belang geringer is zal de rechtmatigheidstoets terughoudender kunnen zijn.

Waar in de voorzieningensfeer een financieel belang van een onderneming als niet of nauwelijks spoedeisend wordt beschouwd, ligt dit uiteraard anders indien een financiële noodsituatie ontstaat.6 In de sociale zekerheid — wordt het spoedeisend belang bij (behoud van) een uitkering (vooral algemene bijstand) dan ook verondersteld en wordt overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling.7 Met betrekking tot herstelsancties en andere maatregelen zal veelal eerder sprake zijn van een voldoende spoedeisend belang dan ingeval van een bestraffende sanctie. Juist in het herstelkarakter van een sanctie of maatregel ligt namelijk het spoedeisende belang. Zo zal degene die wordt getroffen door een al dan niet tijdelijke intrekking van een horecavergunning en/of de sluiting van zijn horecagelegenheid een spoedeisend belang hebben bij schorsing van die beslissingen teneinde zijn zaak op te kunnen houden. Zo zal degene die wordt geconfronteerd met een last onder bestuursdwang ter zake van een illegale schuur een spoedeisend belang hebben bij het voorkomen van de afbraak indien hij meent dat het bouwwerk gelegaliseerd of gedoogd kan worden. En zo zal degene die met een last onder bestuursdwang wordt geconfronteerd een spoedeisend belang hebben om zijn activiteiten voort te kunnen zetten, zonder het risico te lopen dat bij een ongegrond bezwaar of beroep dwangsommen worden verbeurd.8 Een bijzondere categorie vormde de aanwijzing in het kader van art. 28 Wet toezicht effectenverkeer 1995. Het niet tijdig opvolgen daarvan vormde namelijk op zichzelf — dus los van de gedragingen die aanleiding gaven tot de aanwijzing en die zelf ook een economisch delict vormden — een economisch delict.

De Rotterdamse voorzieningenrechter overwoog: 'Daar komt bij dat het niet tijdig opvolgen van de aanwijzing een zelfstandig economisch delict oplevert. De oplegging van de verplichting aan verzoeksters tot het doen van een kennisgeving aan individuele beleggers, opdat die zich kunnen herbezinnen op hun overeenkomsten met verzoeksters, wordt aldus strafrechtelijk gesanctioneerd. De vraag doet zich aldus voor of de scheidslijn tussen het publieke en private belang hiermee niet teveel uit het oog wordt verloren en daarmee de verhouding tussen de publiekrechtelijke en civielrechtelijke handhavingsmogelijkheden met betrekking tot de Wte 1995.'9

In de literatuur is wel kritiek geuit op het onthouden van schorsende werking aan het bezwaar ingeval van bestraffende sancties.10 In de Wet op het financieel toezicht, de Mededingingswet en enige andere wetten is overigens wel voorzien in schorsende werking van rechtsmiddelen; een boete wordt pas invorderbaar nadat die onherroepelijk is geworden. Ter voorkoming van enkel procederen om uitstel te bewerkstelligen is wel wettelijke rente verschuldigd.11 Een alternatief vormt de in de Wet Mulder opgenomen ontvankelijkheidseis zekerheidsstelling te bieden.12 Het gaat hier wel om uitzonderingen. De Vierde tranche Awb voorziet namelijk niet in enige schorsende werking van het bezwaar en beroep tegen boetebesluiten. De verschuldigdheid van een bestuurlijke boete wordt beschouwd als een zuiver financieel belang. Er zal derhalve niet snel spoedeisendheid worden aangenomen. Toch gaat de Vierde tranche-wetgever ervan uit dat onder omstandigheden een voorziening kan zijn geboden. Daarbij is gedacht aan de situatie dat er in primo geen hoorplicht geldt, maar pas in bezwaar, en aan zeer hoge boetes waarbij directe invordering voor de 'overtreder' tot onevenredige financiële lasten zou leiden.13 Er is nog niet veel jurisprudentie met betrekking tot voorzieningen ter zake van de bestuurlijke boete. Een uitzondering vormt de boete in het kader van de Wet Arbeid Vreemdelingen.

Het is de vraag hoe één en ander zich verhoudt tot de jurisprudentie van het EHRM inzake art. 6 lid 2 EVRM.15 Wellicht zal de invordering van een zeer hoge boete (van een kleine onderneming) hangende bezwaar niet door de beugel kunnen. Zo heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch een Wav-boete van totaal € 136.000 geschorst omdat het invorderen van een dergelijk hoog bedrag zonder rechterlijke tussenkomst strijdig werd gevonden met art. 6 lid 2 EVRM.16 De voorzieningenrechter liet daarbij uitdrukkelijk een voorlopig oordeel over de schuldvraag achterwege omdat dit niet af zou kunnen doen aan de onschuldpresumptie. Met dit laatste wordt miskend dat een voorlopig rechtmatigheidsoordeel ook vol kan zijn, terwijl de meeste bodemzaken voorts enkelvoudig worden afgedaan.17 De Afdeling houdt in die zin dan ook terecht vast aan het standpunt van de wetgever dat de invordering van de boete tijdens de procedure geen strijd oplevert met de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie, aangezien op de voet van titel 8.3 Awb aan de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening kan worden verzocht.18

Een alternatief kan zijn het verzoeken om uitstel van betaling van de boete hangende bezwaar, zoals in de sociale zekerheid wel gebruikelijk was met betrekking tot terugvordering en premienota' s. Het bestuur nam dan een afzonderlijke beslissing om hangende bezwaar al dan niet uitstel van betaling te verlenen. Tegen dat besluit stond dan weer bezwaar en beroep open. In de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep werden die besluiten blijkbaar niet als besluiten tot wijziging (art. 6:18 Awb) van het besluit dat de plicht tot betaling van een geldsom in het leven roept aangemerkt.19 Beide procedures liepen derhalve naast elkaar. Met de Vierde tranche is dit deels gewijzigd. In Titel 4.4. die handelt over bestuursrechtelijke geldschulden, waaronder ook de bestuurlijke boete valt, wordt thans in de Awb voorzien in de wijze waarop de verplichting tot betaling van een geldsom wordt vastgesteld: bij beschikking. Die beschikking bevat niet alleen de te betalen geldsom, maar ook de termijn(en) waarbinnen betaling moet plaatsvinden (art. 4:86). Het algemene uitgangspunt is betaling binnen zes weken (art. 4:87). Uitstel van betaling is bij wet voorzien als een discretionaire bevoegdheid (art. 4:94). Bij verzuim wordt het bedrag vermeerderd met wettelijke rente (art. 4:98). Invordering kan geschieden bij dwangbevel (art. 5:10 lid 2 Awb). Wettelijke rente en kosten van het dwangbevel kunnen daarbij tevens worden begrepen (art. 4:119 lid 1 Awb). Voorzien is in een concentratie van bezwaren en beroepen, in die zin dat een rechtsmiddel tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld tevens ziet op een bijkomende beschikking inzake wettelijke rente, verrekening, uitstel van betaling en kwijtschelding, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist (art. 4:125). Tegen de aanmaning en het dwangbevel kan ook onder Vierde tranche niet worden opgekomen bij de bestuursrechter (art. 8:4, onderdeel m, Awb). Tegen het dwangbevel blijft verzet openstaan bij de burgerlijke rechter (art. 4:123 Awb).20 De mogelijkheid tot invordering bij dwangbevel laat overigens onverlet dat het bestuur blijft beschikken over de mogelijkheid zich privaatrechtelijk als schuldeiser op te stellen (art. 4:124).

Mocht de publicatie van een nog niet onherroepelijke boete als bedoeld in bijvoorbeeld art. 1:97 Wet op financieel toezicht een bestraffende sanctie opleveren, dan doet zich de vraag voor of de gang naar de voorzieningenrechter om vroegtijdige publicatie te voorkomen een voldoende waarborg biedt om handen en voeten te geven aan de onschuldpresumptie. Ik meen van wel.21