7.6 Juridische toelaatbaarheid van certificering/fiduciaverbod

Certificering is thans een veelvuldig voorkomend en als juridisch ingeburgerd te beschouwen verschijnsel. Desalniettemin is de juridische toelaatbaarheid daarvan, dan wel de geldigheid van de overdracht van goederen aan de STAK, ter discussie gesteld.1 Een voorbeeld daarvan is het in paragraaf 7.14.3 besproken Drukker-arrest, waarin een legitimaris die niet-royeerbare certificaten verkreeg onder meer de stelling innam dat een dergelijke certificering maatschappelijk onaanvaardbaar was. De Hoge Raad concludeerde in dat geval dat die stelling niet in zijn algemeenheid als juist aanvaard kon worden, althans niet bij een certificering als waarover geprocedeerd werd, namelijk die als doel had om de continuïteit van een onderneming te waarborgen. Dit impliceert dat de aan certificering ten grondslag liggende titel onder het op dan moment geldende BW als geldig te beschouwen was.2 In andere context heeft voorts de president van rechtbank Den Haag geoordeeld dat niet-royeerbare certificaten van aandelen in een NV, bedoeld om een overval te voorkomen, naar in Nederland algemeen geldende opvattingen aanvaardbaar is: wie dergelijke certificaten verwerft, doet dat in het besef dat daaraan geen zeggenschap is verbonden.3

Onder het huidige BW rijst de vraag naar de juridische toelaatbaarheid van certificering echter opnieuw, in het licht van het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW: een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed. Het eerste deel van deze bepaling richt zich tegen zekerheidsoverdracht (fiducia cum creditore) en het tweede deel is gericht tegen de overdracht ten titel van beheer (fiducia cum amico).4 In geval van certificering kan derhalve het tweede deel van de bepaling van toepassing zijn. De consequentie daarvan zou zijn dat de overdracht van te certificeren vermogen aan de STAK niet heeft plaatsgevonden.

Het oorspronkelijke wetsvoorstel van Meijers kende de volgende tekst voor artikel 3:84 lid 3 BW:

Meijers beoogde met zijn ontwerptekst fiduciaire titels uit te sluiten. Hij merkt hierover op:

Meijers associeert fiduciaire eigendomsoverdracht in dit verband ook met wetsontduiking.

Op een later moment in het wetgevend proces is de wettekst aangepast, hetgeen overigens gepresenteerd is als een verduidelijking en niet zozeer een versoepeling van de bepaling. In dit verband wordt opgemerkt dat met artikel 3:84 lid 3 BW niet beoogd is om rechtshandelingen te treffen waarbij gelijktijdig met een overdracht wordt overeengekomen dat de verkrijger obligatoir verplicht zal zijn om het genot, de vruchten, etc. van het overgedragen goed aan de vervreemder of een derde te doen toekomen, terwijl de vervreemder (eveneens obligatoir) de lasten voor zijn rekening neemt. Dit betreft rechtshandelingen waarbij het de bedoeling van partijen is om het goed werkelijk in het vermogen van de verkrijger te doen overgaan. Slechts rechtshandelingen waarbij een dergelijke overgang niet werkelijk beoogd is, zijn ongeldig. Daarmee richt de bepaling zich tegen rechtshandelingen waarbij de uit een recht voortvloeiende bevoegdheden door middel van een “overdracht” op een andere wijze over betrokkenen worden verdeeld, dan waar (het stelsel van) de wet in voorziet.7 Voorts is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat artikel 3:84 lid 3 BW dwingt te kiezen tussen een echte overdracht, waardoor het goed volledig in het vermogen van de verkrijger valt, en een volledig obligatoire verhouding. Het versterken van de positie van obligatoire aanspraken door middel van zekerheidsrechten is daarbij mogelijk.8

Het voorgaande is ten slotte bevestigd in de Nota betreffende de voortgang van de Invoeringswet Boeken 3 – 6 nieuw BW.9 Daarin is onder meer het voorstel van de invoering van titel 3.6 BW, inzake bewind, uit te stellen. In dat verband wordt opgemerkt dat handhaving van titel 3.6 ook niet nodig is met oog op de fiducia cum amico, welke in artikel 3:84 lid 3 BW aan banden wordt gelegd: die bepaling kan in de ogen van de wetgever moeilijk als te knellend worden ervaren, nu zij slechts overdrachten belet uit hoofde van een titel die beoogt de verkrijger bijvoorbeeld niet volledig beschikkingsbevoegd te maken.

De Hoge Raad heeft een nadere interpretatie aan deze bepaling gegeven in het Sogelease-arrest10. Dit arrest betrof de vraag of een sale-and-lease-back overeenkomst getroffen werd door artikel 3:84 lid 3 BW. De Hoge Raad toetst allereerst aan het criterium “overdracht tot zekerheid” en geeft daar een nadere invulling aan. De Hoge Raad laat zich in zijn arrest echter ook uit over de tweede zinsnede van artikel 3:84 lid 3 BW, de overdracht “die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen”:

Dit bevestigt dat de overdracht ten titel van beheer in het kader van certificering niet getroffen wordt door artikel 3:84 lid 3 BW, zolang beoogd wordt om de volledige eigendom van de te certificeren goederen te doen overgaan op de STAK. Het is niet geoorloofd om de bevoegdheden van de rechthebbende op deze goederen te zakenrechtelijk te splitsen, althans niet op een manier waarin de wet niet voorziet. Het volledig overdragen van goederen aan de STAK en in combinatie daarmee de certificaathouder obligatoir bepaalde rechten en bevoegdheden geven, kan echter wel. Dit betekent dat als bij de certificering daadwerkelijk beoogd wordt om de juridische eigendom van een goed over te dragen aan de STAK, het feit dat deze het goed beheert ten behoeve van de certificaathouder niet afdoet aan de geldigheid van de overdracht. Overigens veronderstelt ook de regeling van het wettelijk pandrecht voor houders van certificaten van (bepaalde11) vorderingen of aandelen van artikel 3:259 lid 2 BW dat certificering in beginsel rechtsgeldig moet kunnen plaatsvinden.12

In dit verband zij ten slotte gewezen op de mening van Zwalve, die de mogelijkheid om binnen de kaders van het Nederlandse recht een trustachtige figuur te creëren, bespreekt. Hij gaat hierbij in op de situatie dat goederen juridische eigendom zijn van de trustee, maar dat diens macht is ingeperkt met in beginsel slechts obligatoir werkende bedingen. Zeker indien deze versterkt worden met zakelijke zekerheidsrechten, kan de trustee alle macht ontnomen worden. Zwalve geeft aan dat dergelijke bedingen kunnen leiden tot nietigheid van de trustcreatie op grond van artikel 3:84 lid 3 BW, indien door middel daarvan de gehele beschikkingsmacht over het trustfonds in feite geheel aan de trustee wordt onttrokken.13 De door hem beschreven situatie kan naar mijn mening vrij sterke gelijkenissen vertonen met certificering, met diens verstande dat bij certificering in familiecontext zekerheidsrechten zich minder snel voor zullen doen. Het door Zwalve beschreven principe is daarom ook op certificering toepasbaar: indien in de administratievoorwaarden in feite alle beschikkingsmacht aan de STAK ontnomen wordt, kan gezegd worden dat de overdracht van vermogen aan de STAK niet de strekking had om dit daadwerkelijk aan de STAK over te dragen, zodat geen sprake is van een geldige overdracht. Deze situatie zal zich overigens bij familiale certificering in principe niet voordoen, omdat de bedoeling dan juist is om beschikkingsmacht bij de STAK onder te brengen. Gezien hetgeen in de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis is gezegd over het door middel van zekerheidsrechten versterken van een obligatoire positie, moet er mijns inziens bovendien een behoorlijke ruimte zijn om die toe te passen in combinatie met een overdracht ten titel van beheer.

Concluderend is certificering behoudens wellicht onder zeer specifieke voorwaarden mijns inziens juridisch toelaatbaar en is de overdracht van vermogen aan de STAK geldig.