5.2.2.2 Graduele vaagheid

Een tweede vorm van onduidelijkheid, die hiervoor al kort werd genoemd, is graduele vaagheid. Een begrip is gradueel vaag als het begrip uitdrukking geeft aan een bepaalde gradatie, terwijl niet direct duidelijk is op welke punt van de gradatie de grens moet worden getrokken.1 Het is daarbij doorgaans duidelijk dat een bepaalde gradatie in ieder geval wél volstaat en een bepaalde gradatie niet, maar daartussenin bevindt zich een grijs gebied.2 Daardoor bestaat onzekerheid over het toepassingsbereik van de regel.3 Een schoolvoorbeeld van een gradueel vaag begrip is het begrip ‘gevaar’. Er bestaat altijd wel enige mate van gevaar voor schade als maar lang genoeg wordt doorgeredeneerd.4 Het risico bestaat dat daarmee oneindig veel gevaren het bereik van het strafrecht worden binnengehaald.5 Wat dat betreft is het niet verrassend dat graduele vaagheid vooral bij gevaarzettingsdelicten een grote rol speelt.6 Problematisch zijn in het bijzonder materieel omschreven concrete gevaarzettingsdelicten waarbij het opzettelijk veroorzaken van gevaar als zodanig strafbaar wordt gesteld, zonder dat daarnaast een specifieke gedraging wordt vereist.7 Dit type strafbaarstelling is gradueel vaag, omdat het begrip ‘gevaar’ zonder nadere kwalificatie zeer rekkelijk is en onduidelijk is vanaf welke mate van gevaar strafbaarheid intreedt.8 Bij dit type strafbaarstellingen zou de vereiste mate van gevaar eigenlijk vooraf zo duidelijk mogelijk moeten worden vastgelegd.9 Tot op zekere hoogte gebeurt dat ook. Het vereisen van ‘levensgevaar’ of ‘gevaar voor zwaar lichamelijk letsel’ maakt immers niet alleen duidelijk welk rechtsgoed wordt beschermd, maar sluit impliciet ook bepaalde gedragingen uit en schrijft tot op zekere hoogte zelfs een bepaalde mate van gevaar voor. Veel minder afbakenend is artikel 5 WVW: dat noemt strikt genomen noch de vereiste mate van gevaar, noch het beschermde rechtsgoed, maar schrijft slechts de plaats voor waar het gevaar zich moet hebben voorgedaan: op de weg.

De belangrijkste vorm van graduele vaagheid bij voorfasedelicten is echter een secundaire vorm van vaagheid. Voorfasedelicten zijn immers in wezen strafbepalingen die stellen dat strafbaarheid alvast intreedt als nog niet alle bestanddelen van een andere strafbepaling zijn vervuld. In de beeldspraak van Verbruggen breekt de wetgever misdrijven in puzzelstukjes op en zegt hij bij voorfasedelicten dat strafbaarheid ook intreedt als er voldoende stukjes zijn verzameld, ook al is de puzzel nog niet compleet.10 Die benadering treft in zekere zin het lex certa-beginsel in het hart en zet de bijl aan de wortel van het legaliteitsbeginsel, dat juist vereist dat de overheid alle (cumulatieve) vereisten voor strafbaarheid vooraf nauwkeurig vastlegt.11 De idee was nu juist dat de burger pas strafbaar is als hij aan alle bestanddelen voldoet.12 Als strafbaarheid ook intreedt als de puzzel nog niet af is, wordt het des te belangrijker duidelijk aan te geven welke puzzelstukjes wel en niet aanwezig hoeven zijn.

Deze problematiek vormt de achtergrond van de formeel-objectieve pogingsleer, die stelt dat alleen sprake mag zijn van een begin van uitvoering als de dader voldoet aan alle gedragingsbestanddelen in de delictsomschrijving.13 In de meest strikte benadering mag alleen het gevolg ontbreken. Die benadering sluit aan bij de koppeling die de 19e-eeuwse wetgever met het ‘begin van uitvoering’ wilde maken tussen de pogingsgedraging en de gedraging uit het grondfeit en ligt in lijn met het legaliteitsbeginsel en past dus in principe goed in een liberaal strafrecht.14 Zij wordt echter doorgaans als te strikt beschouwd. Zo ontstaan vooral problemen bij gevolgdelicten waarbij de gedraging niet expliciet in de delictsomschrijving is beschreven. Het overhalen van de trekker van een pistool zou in de meer extreme interpretaties van deze benadering bijvoorbeeld geen strafbare (voltooide) poging tot moord inhouden, omdat die gedraging (het overhalen van de trekker) als zodanig geen onderdeel uitmaakt van de delictsomschrijving van moord, nu daarin enkel het veroorzaakte gevolg wordt omschreven.15 Om hieraan tegemoet te komen, stelt de materieel-objectieve pogingsleer dat gedragingen die niet expliciet als bestanddeel zijn opgenomen, maar daar wel naar hun aard noodzakelijkerwijs mee samenhangen, of die het rechtsgoed in gevaar brengen, ook als begin van uitvoering kunnen tellen.16 Het is echter niet eenvoudig vast te stellen wat als impliciet bestanddeel van een misdrijf moet worden opgevat.

Om het legaliteitsbeginsel bij poging nog enigszins overeind te houden, wordt door meer objectief georiënteerde auteurs als een soort tussenoplossing wel betoogd dat de dader bij formeel omschreven delicten in ieder geval een bestanddeel (of een bepaald aantal bestanddelen) uit de delictsomschrijving moet hebben vervuld.17 Doordat het criterium van het ‘begin van uitvoering’ dan nauw aansluit bij de strafbaarstelling van het voltooide delict, zou de strafbepaling dan in ieder geval nog enigszins aan het lex certa­-beginsel voldoen.18 In de rechtspraktijk wordt een dergelijk kwantitatief criterium niet gehanteerd en dat is ook wel begrijpelijk, nu niet ieder bestanddeel evenveel bijdraagt aan het wederrechtelijkheidsgehalte van het grondfeit. Bovendien bestaat het verschil tussen twee delicten soms slechts uit één bestanddeel, zodat het wegvallen van één bestanddeel een totaal ander delict met een totaal ander strafmaximum kan opleveren.19 Sterker nog: het ontbreken van één bestanddeel kan de strafwaardigheid van de gehele gedraging doen wegvallen. Als bij het delict diefstal (artikel 310 Sr) het wederrechtelijkheidsvereiste bijvoorbeeld wegvalt, voldoet ook een doodnormale koopovereenkomst aan de resterende bestanddelen.

Het is bijzonder lastig in abstracto aan te geven wanneer ‘voldoende’ puzzelstukjes zijn verzameld. Het is dan ook maar de vraag of, in het bijzonder met de huidige wijze van strafbaarstellen van voltooide delicten, algemene voorfaseleerstukken aan de liberale eisen kunnen voldoen. De afstand tot het beoogde grondfeit, die inherent is aan alle voorfasedelicten, bevindt zich op een naar zijn aard gradueel vaag spectrum.20 Deze graduele vaagheid kan alleen worden verholpen door te bepalen op welke gevallen in het grijze gebied de regel van toepassing is en op welke niet.21 Bij voorfasedelicten moet een bepaald punt op dat spectrum worden aangewezen waarop strafbaarheid intreedt.22 Regelmatig resteert na het kiezen van een dergelijk punt alsnog een zekere mate van graduele vaagheid. Dat zien we bijvoorbeeld bij het ‘begin van uitvoering’ bij poging. De vraag blijft daarbij immers vanaf welk moment de ‘uitvoering’ precies is ‘begonnen’? Die problematiek wordt alleen maar prangender naar mate vroeger in de voorfase wordt ingegrepen en er dus steeds minder puzzelstukjes aanwezig zijn.23

Naast ‘gevaar’ kan overigens ook ‘schade’ een gradueel vaag begrip zijn. Het hangt er dan vooral vanaf over welk type schade wordt gesproken. Met De Roos lijkt mij bijvoorbeeld fysieke en directe schade veel eenvoudiger vast te stellen dan psychische en indirecte schade.24 Datzelfde geldt prima facie voor individuele, geconcentreerde, enkelvoudige schade aan aanwijsbare slachtoffers.25 Bij het strafbaar stellen van vagere typen schade stijgt het risico dat overheidsmacht onvoldoende wordt afgebakend.26 Een liberaal strafrecht beperkt zich daarom bij voorkeur tot fysieke, enkelvoudige, individuele, directe, geconcentreerde schade bij een concreet aanwijsbaar slachtoffer.27 Dergelijke schade is betrekkelijk eenvoudig te herkennen en te controleren, is weinig controversieel en goed individualiseerbaar. Dat maakt ook overheidsmacht beter controleerbaar. Dat daardoor onder omstandigheden bepaalde vormen van schade wellicht zonder bestraffende overheidsreactie blijven, is vanuit liberaal oogpunt de prijs die moet worden betaald voor het behoud van de liberale rechtsstaat.28 Het is per slot van rekening toch niet mogelijk ieder gevaar de wereld uit te helpen.29 En, in de poëtische woorden van Van Hamel: “Een leven waaruit alle gevaar vermeden werd, ware zelf het grootste gevaar.”30