2.6.2 Risico van rechtsongelijkheid

Bij gelegenheid van een congres dat enkele maanden na het verschijnen van het rapport van de Commissie Moons plaatsvond, uitten verschillende sprekers de zorg dat het voorgestelde art. 359a Sv zou leiden tot rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Bij de waardering van de onderstaande citaten is van belang dat art. 359a Sv volgens het voorstel van de Commissie niet beperkt zou zijn tot verzuimen in het voorbereidend onderzoek, maar tevens zou zien op vormfouten begaan bij het onderzoek ter terechtzitting.

Stolwijk waarschuwde dat ‘de gehele handhaving van het procesrecht in handen komt van de rechter’. Volgens hem werd het strafproces ‘vormvrij’1 en ontbrak een noodzakelijke ‘waardeschaal waaraan het belang van een bepaald voorschrift kan worden getoetst’.2 Fokkens zag in het ontkoppelen van norm en reactie het ‘risico van vergaande processuele ongelijkheid tussen verschillende rechtbanken’.3 Die gedachte werd gedeeld door Van Dorst, die meende dat de door de Commissie Moons ondersteunde relativering van vorminbreuken ‘een zware wissel trekt op de rechtszekerheid’. De voorspelbaarheid van het recht neemt af als niet tevoren vaststaat of en, zo ja, welk rechtsgevolg de rechter aan een vormfout verbindt.

Van Dorst zag hier een ‘mooie doch zware taak’ voor de Hoge Raad, ‘omdat toch moeilijk aanvaard kan worden dat een vergelijkbaar verzuim in het ene geval leidt tot bijvoorbeeld bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak en in het andere geval tot niet meer dan strafvermindering’.4 Volgens Fokkens zou de Hoge Raad ‘voor de diverse (soorten) vormverzuimen alsnog [dienen] te formuleren welke sanctie onder welke omstandigheden in aanmerking komt’.5 Spong sloot zich bij de kritiek aan. Hij zag in de dreigende rechtsongelijkheid een nieuwe bron van maatschappelijke onvrede en keerde zich daarom tegen het voorstel van de Commissie Moons met de verzuchting: ‘zo blijven we aan de gang’.6

In zijn preadvies voor de NJV toonde ook Knigge zich kritisch over de voorstellen van de Commissie Moons. Zijn kritiek richtte zich onder meer op de gedachte dat buitenwettelijke rechtsgevolgen die in de rechtspraak tot ontwikkeling zijn gekomen niet goed verenigbaar zouden zijn met het legaliteitsbeginsel. Volgens Knigge greep de Commissie met haar standpunt dat het gesloten stelsel van de wet meebrengt dat reacties als bewijsuitsluiting een wettelijke basis moeten hebben terug op een reeds lang verlaten standpunt, omdat ongeschreven recht dat de rechtsbescherming vergroot niet in strijd is met het legaliteitsbeginsel. Aanvaarding van het uitgangspunt van de Commissie, zo waarschuwde Knigge, betekent dat er voor de toepassing van reacties op vormfouten buiten art. 359a Sv om, geen ruimte meer is.7 Of de Commissie Moons dat bedoelde, kan worden betwijfeld. In 1985 betoogde Corstens (lid van de Commissie Moons) al dat het in art. 1 Sv neergelegde legaliteitsbeginsel niet belet de burger verder te beschermen dan de wet eist, waarbij hij verwees naar de inaugurele rede van D.H. de Jong uit datzelfde jaar.8 Het kan heel goed dat de Commissie Moons vooral beoogde een eventuele discussie over de rechtsgrond van impopulaire rechtsgevolgen wind uit de zeilen te nemen. Of Knigge hier nu een controverse blootlegde of niet, het punt dat hij maakte is nog steeds belangrijk, zeker naarmate art. 359a Sv wat het toepassingsbereik betreft beperkter wordt uitgelegd.

In het commentaar op de oorspronkelijke memorie van toelichting wees ook de Raad van State erop dat de verschuiving van de wetgever naar de rechter wat betreft het bepalen van de reactie op een vormfout ertoe kan leiden dat tussen de verschillende gerechten, ook in hoger beroep, processuele ongelijkheden ontstaan. De Raad van State meende dat daaraan aandacht moest worden besteed in de memorie van toelichting, omdat processuele ongelijkheden in het strafproces ‘slechts binnen beperkte grenzen toelaatbaar zijn’.9 In de aangepaste memorie van toelichting werd overwogen dat de door de rechter ontwikkelde buitenwettelijke reacties op vormfouten van een wettelijke basis worden voorzien ‘mede met het oog op het voorkomen van een te grote processuele ongelijkheid’.10 Met de toevoeging van dat laatste zinsdeel moest de Raad van State het doen. Bij de behandeling in de Tweede Kamer werd nog gewag gemaakt van de rechtsonzekerheid die de toetsing aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen meebrengt.11 De minister van Justitie antwoordde dat dit inderdaad een lastig punt is, maar dat het begrip behoorlijke procesorde verandert naarmate het recht zich verder ontwikkelt. Niet bepaald een geruststellend antwoord voor wie zich over de rechtszekerheid zorgen maakt. Toch moest dit volgens de minister aan de rechtspraak worden overgelaten.12