HR, 01-04-2022, nr. 21/00924

HR, 01-04-2022, nr. 21/00924

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 01‑04‑2022

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Personen- en familierecht. Niet-tijdige betekening verzoek tot echtscheiding (art. 816 lid 1 Rv). Verzoek niet-ontvankelijk? Overeenkomstige toepassing art. 120-121 Rv.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/00924

Datum 1 april 2022

BESCHIKKING

In de zaak van

[de man],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

hierna: de man,

advocaat: M.A.J.G. Janssen,

tegen

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: de vrouw,

advocaat: C.G.A. van Stratum.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikking in de zaak C/13/677590 / FA RK 19-8122 van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2020;

de beschikking in de zaak 200.276.049/01 van het gerechtshof Amsterdam van 12 mei 2020;

de beschikking in de zaak 200.279.216 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 december 2020.

De man heeft tegen de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 december 2020, vernietiging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2020 en tot terugwijzing naar de rechtbank Amsterdam, met inachtneming van hetgeen onder 2.35 in de conclusie is vermeld. De advocaat van de vrouw heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

Partijen zijn in 2006 met elkaar gehuwd. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 2 december 2019, heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, met nevenvoorzieningen, en te bepalen dat de vrouw aan de man partneralimentatie zal betalen. Een afschrift van het verzoekschrift is op 8 januari 2020 aan de vrouw betekend. De man heeft het betekeningsexploot bij brief van 22 januari 2020 bij de rechtbank ingediend.

2.2

De vrouw is niet in de procedure verschenen. De rechtbank heeft de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

2.3

Ook in hoger beroep is de vrouw niet verschenen. Het hof1.heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen:

“5.2 Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, is het hof van oordeel dat niet voldaan is aan het wettelijke vereiste van artikel 816 lid 1 Rv en dat de man om die reden niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. De man heeft aangevoerd dat de vrouw ervan op de hoogte was dat het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen bij de rechtbank was ingediend en dat zij door de te late betekening niet in haar procesbelang is geschaad. Het hof volgt de man hierin niet. De indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank is op zichzelf niet voldoende om de vrouw in rechte te betrekken. De wet schrijft voor dat het verzoekschrift tot echtscheiding binnen veertien dagen na indiening bij de rechtbank aan de andere echtgenoot moet worden betekend. Daaraan doet niet af dat de vrouw op de hoogte was van het echtscheidingsverzoek en zij niet in haar belangen zou zijn geschaad, zoals door de man gesteld. Evenmin doet daaraan niet af dat in het procesreglement een termijn staat opgenomen die gerelateerd is aan de datum van inschrijving van het verzoekschrift tot echtscheiding.”

3. Beoordeling van het middel

3.1

Volgens het middel geeft het oordeel van het hof dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot echtscheiding blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk. Het klaagt onder meer dat het hof de man gelegenheid had moeten geven tot herstel.

3.2

Art. 816 lid 1 Rv bepaalt voor het geval dat een verzoek tot echtscheiding wordt ingediend door één van de echtgenoten dat de verzoeker binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan doet betekenen aan de andere echtgenoot. In het exploot moet het tijdstip worden vermeld waarop de andere echtgenoot uiterlijk hetzij een verweerschrift kan indienen, hetzij daarvoor om uitstel kan verzoeken en voorts dat een en ander slechts kan geschieden door een advocaat. Het originele exploot moet ter griffie worden ingediend. Lid 2 bevat de termijn die voor het indienen van verweer of het vragen van uitstel moet worden vermeld.

3.3

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 816 Rv blijkt dat het betekeningsvoorschrift met name is gegeven omdat de inschakeling van een deurwaarder, zeker wanneer de echtgenoten nog samenwonen, meer waarborgen biedt dat het stuk de andere echtgenoot tijdig bereikt en dat het voorschrift aldus het beginsel van hoor en wederhoor beoogt te dienen.2.De keuze voor een termijn van veertien dagen is niet toegelicht.

3.4

Art. 816 lid 3 Rv bepaalt dat indien het bepaalde in lid 1 of lid 2 niet in acht is genomen, of indien het exploot anderszins lijdt aan een gebrek, de art. 120 en 121 Rv van overeenkomstige toepassing zijn.

Art. 120 Rv bepaalt in lid 1 dat hetgeen in de desbetreffende afdeling is voorgeschreven op straffe van nietigheid in acht wordt genomen en in lid 2 dat een gebrek in een exploot dat nietigheid meebrengt, bij exploot, uitgebracht voor de roldatum, kan worden hersteld. Art. 121 Rv bevat regels over de gevolgen van het niet-verschijnen van een verweerder ingeval het exploot aan een gebrek lijdt dat nietigheid meebrengt.

Overeenkomstige toepassing van deze regels – die zijn geschreven voor de dagvaardingsprocedure – brengt mee dat een gebrek in het exploot waarmee een verzoek tot echtscheiding wordt betekend in beginsel kan worden hersteld. De art. 120 en 121 Rv lenen zich evenwel niet voor overeenkomstige toepassing als het exploot niet tijdig is uitgebracht. Herstel van termijnoverschrijding is immers niet mogelijk.3.Daaruit volgt echter nog niet dat de betrokken echtgenoot in zodanig geval zonder meer niet-ontvankelijk moet worden verklaard in diens verzoek tot echtscheiding.

3.5

Gelet op de hiervoor in 3.3 vermelde ratio van het betekeningsvoorschrift en het hiervoor in 3.4 vermelde uitgangspunt dat een verzuim moet kunnen worden hersteld, is er geen goede grond om een echtgenoot in diens verzoek tot echtscheiding zonder meer niet-ontvankelijk te verklaren indien het verzoekschrift na het verstrijken van de in art. 816 lid 1 Rv voorgeschreven termijn aan de andere echtgenoot is betekend. In dit geval heeft de man het verzoekschrift tot echtscheiding aan de vrouw doen betekenen, zij het buiten de veertiendagentermijn, en heeft hij het exploot van betekening bij de rechtbank ingediend (zie hiervoor in 2.1). Gelet hierop heeft de rechtbank de man ten onrechte niet-ontvankelijk geoordeeld in zijn verzoek en heeft het hof de beschikking van de rechtbank ten onrechte bekrachtigd. De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht is dus gegrond; de overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

3.6

De Hoge Raad zal de zaak in zoverre zelf afdoen, dat de beschikking van de rechtbank zal worden vernietigd en de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank. Daarbij zal worden bepaald dat de rechtbank aan de vrouw een nieuwe termijn dient te geven voor het indienen van een verweerschrift.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 december 2020;

- vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2020;

- wijst het geding terug naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing;

- bepaalt dat de rechtbank de vrouw een nieuwe termijn zal geven voor het indienen van een verweerschrift.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 1 april 2022.

Conclusie 29‑10‑2021

Inhoudsindicatie

Procesrecht; leidt niet tijdige naleving van het betekeningsvereiste zoals bedoeld in art. 816 lid 1 Rv tot niet-ontvankelijkheid?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00924

Zitting 29 oktober 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[de man] (de man)

tegen

[de vrouw] (de vrouw)

In deze zaak, waarin de man een (eenzijdig) verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen heeft ingediend, gaat het in cassatie om de vraag of niet tijdige naleving van het betekeningsvereiste zoals bedoeld in art. 816 lid 1 Rv, tot niet-ontvankelijkheid leidt.

1. Feiten en procesverloop

Feiten1.

1.1

De man en de vrouw zijn op 12 augustus 2006 met elkaar gehuwd te [plaats] .

1.2

De minderjarige kinderen van de man en de vrouw zijn:- [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [plaats] ; en- [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2015 te [plaats] .

Procesverloop2.

1.3

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 2 december 2019, heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken met nevenvoorzieningen en te bepalen dat de vrouw, vanaf de dag dat de ten deze te geven beschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de man ten behoeve van zijn levensonderhoud een bijdrage dient te voldoen van € 12.000,– per maand, zulks bij vooruitbetaling te voldoen.

1.4

Een afschrift van het verzoekschrift is op 8 januari 2020 aan de vrouw betekend.3.Vervolgens heeft de man het betekeningsexploot bij brief van 22 januari 2020 bij de rechtbank ingediend.4.

1.5

De vrouw is in de procedure niet verschenen.

1.6

De rechtbank heeft de man bij beschikking van 19 februari 2020 niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

1.7

De man is, onder aanvoering van een grief, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Hij heeft daarbij, zakelijk weergegeven, verzocht dat het hof de beschikking van de rechtbank vernietigt en hem ontvankelijk verklaart in zijn echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen, en bepaalt dat de zaak verder wordt behandeld door de rechtbank Amsterdam en daar zal worden voortgezet nadat de vrouw daartoe bij exploot wederom het echtscheidingsverzoek van de man krijgt betekend en daarbij een verweertermijn ontvangt.

1.8

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 12 mei 2020 de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

1.9

De vrouw heeft geen verweer gevoerd.

1.10

Het hof heeft de zaak op 26 november 2020 mondeling behandeld, in aanwezigheid van de man bijgestaan door zijn advocaat. De vrouw is niet verschenen.

1.11

Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 22 december 2020 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.12

De man heeft van deze beschikking tijdig5.cassatieberoep ingesteld.De vrouw heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarin geconcludeerd tot verwerping van het beroep.6.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt in de kern dat het hof bij zijn oordeel dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot echtscheiding, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

2.2

Alvorens tot behandeling van de klachten van het cassatiemiddel over te gaan, geef ik een korte schets van (de totstandkomingsgeschiedenis van) het betekeningsvereiste van art. 816 lid 1 Rv, alsmede van de daarop betrekking hebbende rechtspraak en literatuur. Tevens komt de in art. 816 lid 3 Rv opgenomen mogelijkheid om een gebrek in het betekeningsexploot te herstellen, aan bod.

Artikel 816 Rv

2.3

Op grond van art. 1:150 BW wordt een echtscheiding tussen echtgenoten die niet van tafel en bed zijn gescheiden, uitgesproken op verzoek van één der echtgenoten of op hun gemeenschappelijk verzoek. In het geval van een eenzijdig verzoek, worden in art. 816 lid 1 Rv nadere voorschriften gegeven die na indiening van het verzoekschrift moeten worden nageleefd.Het eerste lid van art. 816 Rv luidt als volgt:

“Betreft het een verzoek van één der echtgenoten, dan doet de verzoeker binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan betekenen aan de andere echtgenoot. Uiterlijk op een in het exploit vermeld tijdstip kan de andere echtgenoot hetzij een verweerschrift indienen, hetzij om uitstel te dier zake verzoeken. Het exploit vermeldt dat een en ander slechts kan geschieden door een advocaat. Het originele exploit moet ter griffie worden ingediend.”

2.4

De vereiste betekening van een afschrift van het verzoekschrift aan de andere echtgenoot binnen veertien dagen na indiening van het verzoekschrift heeft de volgende achtergrond.

2.5

Art. 816 Rv is onderdeel van de op 1 januari 1993 in werking getreden Wet tot herziening van het scheidingsprocesrecht.7.Deze wet is voor een belangrijk deel gebaseerd op twee eerdere wetsvoorstellen die beide het Staatsblad niet hebben gehaald.8.In het tweede verworpen wetsvoorstel 19 242 werd voorgesteld om een eenzijdig verzoek tot echtscheiding om te zetten van een dagvaardings- in een verzoekschriftprocedure. Aan die omzetting werd echter wel een gevolg verbonden, te weten het vereiste dat de verzoekende echtgenoot bij indiening van het verzoekschrift een exploot overlegt waaruit blijkt dat een afschrift van het verzoekschrift binnen veertien dagen vóór de indiening van het verzoekschrift aan de andere echtgenoot is betekend en hem de termijn is aangezegd waarbinnen hij, indien hij tegenspraak wenst te voeren, een verweerschrift ter griffie moet indienen.9.Dit betekeningsvereiste werd voorgesteld (i) om te voorkomen dat de omzetting van een dagvaardings- naar een verzoekschriftprocedure nadelige volgen zou hebben voor de werkbelasting van de griffies en (ii) omdat werd gemeend dat de inschakeling van een deurwaarder meer waarborgen biedt dat een echtgenoot op deugdelijke wijze ervan in kennis wordt gesteld dat tegen hem of haar een verzoek tot scheiding wordt gedaan.10.

2.6

In de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 19 242 werd over de termijn van veertien dagen tussen (voorafgaande) betekening en indiening van het verzoekschrift nog het volgende opgemerkt11.:

“Wordt, in de gevallen dat betekening plaatsvindt, het verzoekschrift pas twee maanden later ingediend, dan zal het verzoekschrift niet in behandeling kunnen worden genomen, omdat niet is voldaan aan het voorschrift van artikel 820, tweede lid, waaruit voortvloeit dat het betekeningsexploit dat moet worden overgelegd niet ouder mag zijn dan veertien dagen. De griffier zal het verzoek terzijde moeten leggen.”

2.7

In wetsvoorstel 21 881, dat heeft geleid tot de thans geldende Wet tot herziening van het scheidingsprocesrecht, is een aantal bepalingen uit wetsvoorstel 19 242 overgenomen, waaronder de omzetting van de dagvaardings- in een verzoekschriftprocedure.12.Ook het daarin voorgestelde betekeningsvereiste bij een eenzijdig verzoek tot echtscheiding is in het eerste lid van art. 816 Rv overgenomen, echter met de wijziging dat betekening niet voorafgaand maar ná indiening van het verzoekschrift plaatsvindt.

2.8

In de memorie van toelichting is bij de artikelsgewijze toelichting veelvuldig geput uit de memorie van toelichting van wetsvoorstel 19 24213., hetgeen ook is gedaan bij de toelichting op art. 816 Rv. Herhaald werd dat het betekeningsvereiste om twee redenen wordt ingevoerd14., namelijk (i) omdat inschakeling van een deurwaarder meer waarborgen biedt, vooral wanneer de echtgenoten nog samenwonen, dat het verzoekschrift de andere echtgenoot bereikt en (ii) om nadelige gevolgen voor de werkbelasting van griffies te voorkomen.15.De in acht te nemen termijn van veertien dagen is niet nader toegelicht.

2.9

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de eis van betekening alleen in eerste aanleg geldt.16.Art. 816 Rv is dan ook niet van overeenkomstige toepassing verklaard in hoger beroep (art. 820 lid 5 Rv).

2.10

In de literatuur is opgemerkt dat de wet zich niet verzet tegen gelijktijdige indiening ter griffie van het inleidend verzoekschrift en het betekeningsexploot. Daardoor wordt in ieder geval de kans op termijnoverschrijding vermeden.17.Verder wordt erop gewezen dat bij achterwege blijven van tijdige betekening een nieuw verzoek kan worden ingediend.18.In het onderhavige geval speelt evenwel de kwestie dat voor verzoeken die zijn ingediend vanaf 1 januari 2020, de kortere partneralimentatieduur geldt.19.

2.11

Indiening van het originele exploot ter griffie is in de parlementaire geschiedenis verder onbesproken gebleven. Daarover bevat paragraaf 4 van het Procesreglement Scheiding20.een nader voorschrift.

Procesreglement Scheiding

2.12

Artikel 4.2 van het Procesreglement Scheiding (hierna: het procesreglement) bepaalt, voor zover thans van belang, dat het originele betekeningsexploot uiterlijk vier weken na de datum waarop het verzoekschrift strekkende tot scheiding werd ingeschreven, dient te worden overgelegd ter griffie. Indien hieraan niet wordt voldaan, wordt verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, tenzij er sprake is van klemmende redenen die voor afloop van de termijn schriftelijk zijn meegedeeld.

2.13

Het procesreglement bevat aldus een aanvulling op art. 816 lid 1 Rv met betrekking tot de termijn waarop het betekeningsexploot ter griffie moet worden ingediend: vier weken na inschrijving van het inleidend verzoek. Artikel 2.3 van het procesreglement, dat in de eerste volzin bepaalt dat het verzoekschrift wordt ingeschreven zodra het verzoekschrift is ontvangen, veronderstelt dat indiening en inschrijving samenvallen. Als de griffie evenwel een achterstand heeft, kunnen beide momenten uit elkaar komen te liggen.

2.14

Het voorschrift van artikel 4.2 van het procesreglement over het ter griffie indienen van het betekeningsexploot staat m.i. los van de wettelijke termijn van veertien dagen in art. 816 lid 1 Rv waarop het inleidend verzoek moet worden betekend aan de andere echtgenoot.Dat is even wel niet de strekking van het procesreglement. In de toelichting op artikel 4.2 is in dat verband het volgende opgemerkt21.:

“Overlegging van het exploot is van essentieel belang voor de voortgang van de procedure. Zonder dat is immers geen einde verweertermijn bekend en kan er met de zaak dus verder niets worden gedaan. Het opleggen van een sanctie is dan ook onvermijdelijk. De enig denkbare sanctie is niet-ontvankelijkverklaring. Door deze sanctie vervalt de noodzaak de termijn van artikel 816 lid 1 Rv apart te sanctioneren. Het opnemen van een sanctie brengt wel mee dat de termijnen redelijk moeten zijn. Het geven van een tweede termijn brengt extra administratieve handelingen met zich mee. Het verdient daarom de voorkeur één termijn te geven die lang genoeg is. Gelet op de aard van de handelingen die voor betekening moeten worden verricht valt niet goed in te zien waarom de termijn langer zou moeten zijn dan vier weken. (…)”

2.15

In het door mij onderstreepte gedeelte wordt de betekeningstermijn van veertien dagen (na indiening van het verzoekschrift) vervangen door een termijn van vier weken (na inschrijving van het verzoekschrift) waarbinnen op de voet van art. 816 lid 1 Rv moet worden betekend en het betekeningsexploot ter griffie moet worden ingediend én wordt een streep gehaald door de sanctie op het niet tijdig naleven van de wettelijke termijn.

2.16

Op genoemde bepaling en toelichting van het procesreglement is in de (weinige) literatuur instemmend gereageerd door Backx in 2014.22.Volgens Backx dient de sanctie van niet-ontvankelijkheid op schending van de termijn van art. 816 lid 1 Rv geen enkel belang in het geval de verweerder niet in de procedure is verschenen, en de verzoeker wel binnen vier weken na indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding het originele (en het verder geen gebreken bevattende) betekeningsexploot bij de rechtbank heeft ingediend. Daaraan verbindt hij de consequentie dat de wetgever er goed aan zou doen om ofwel het gehele betekeningsvoorschrift bij een verzoekschrift tot echtscheiding uit de wet te schrappen of in ieder geval de in art. 816 lid 1 Rv opgenomen termijn te schrappen. Artikel 4.2 van het procesreglement biedt z.i. een afdoende vangnet. Ook Ackermans-Wijn meent dat niet goed valt in te zien welk belang er is geschonden indien niet binnen veertien dagen maar binnen een termijn van twee tot vier weken is betekend, waarmee de in art. 816 lid 1 Rv opgenomen termijn overbodig lijkt naast artikel 4.2 procesreglement.23.

2.17

Artikel 4.4 van het procesreglement bepaalt daarenboven nog dat van betekening kan worden afgezien, wanneer degene aan wie betekend zou moeten worden, heeft aangegeven, op de wijze zoals in artikel 5.5 van het procesreglement beschreven, zich ter zake – zonder dat behandeling ter zitting plaatsvindt – te refereren.24.In de toelichting op deze bepaling wordt opgemerkt dat betekening achterwege kan blijven als voldoende duidelijk blijkt dat de wederpartij van het verzoek op de hoogte is.25.

2.18

M.i. worden in (de toelichting op) artikel 4.2 van het procesreglement en in de weergegeven opvattingen in de literatuur het betekeningsvereiste van art. 816 Rv en het toepassen van de sanctie van niet-ontvankelijkheid bij niet-naleving daarvan, onvoldoende van elkaar gescheiden.Betekening van het eenzijdige verzoekschrift tot echtscheiding aan de andere echtgenoot is door de wetgever in art. 816 lid 1 Rv geformuleerd als een ontvankelijkheidsvereiste. De termijn waarbinnen de betekening dient plaats te vinden is van openbare orde en dient door de rechter ambtshalve te worden toegepast. Het is vaste rechtspraak dat met het oog op de rechtszekerheid aan dergelijke termijnen strikt de hand moet worden gehouden. Niet-tijdige betekening leidt daarom in beginsel tot de sanctie van niet-ontvankelijkheid. Een procesreglement kan wel een termijn inhouden voor het verrichten van een proceshandeling, maar een procesreglement kan een wettelijk voorgeschreven termijn niet opzij zetten of verlengen.Daarvan staat los de vraag of de sanctie vervolgens ook in alle gevallen moet worden toegepast. Dat is in deze zaak het te beslissen punt.

Art. 816 lid 3 Rv

2.19

Het derde lid van art. 816 Rv luidt als volgt:

“Indien het bepaalde in lid 1 of lid 2 niet in acht is genomen of indien het exploit anderszins lijdt aan een gebrek, zijn de artikelen 120 en 121 van overeenkomstige toepassing.”

2.20

Ten opzichte van wetsvoorstel 19 242 is het derde lid van art. 816 Rv een nieuwe bepaling. Daarin zijn in twee gevallen de voor de dagvaardingsprocedure geldende voorschriften van art. 120 en 121 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard, te weten (i) indien het bepaalde in lid 1 of lid 2 niet in acht is genomen of (ii) indien het betekeningsexploot anderszins aan een gebrek lijdt. In dergelijke gevallen kan een herstelexploot worden uitgebracht.26.De bepaling is blijkens de parlementaire geschiedenis niet toegelicht.

2.21

De vraag is waarop wordt gedoeld in geval (i) “indien het bepaalde in lid 1 (…) niet in acht is genomen”. Kan, meer in het bijzonder, indien het betekeningsvoorschrift van art. 816 lid 1 Rv niet (tijdig) in acht is genomen, een herstelexploot worden uitgebracht ter reparatie van de verlopen termijn?

2.22

M.i. heeft geval (i) betrekking op een (inhoudelijk) processueel gebrek in het exploot van betekening, zoals de vermelding van de termijn waarop verweer kan worden gevoerd of uitstel kan worden gevraagd en de mededeling dat een en ander door de advocaat dient te worden gedaan.Het niet (tijdig) betekenen van het inleidend verzoekschrift is geen gebrek in het exploot zelf dat met een herstelexploot kan worden hersteld.

2.23

Het gerechtshof Amsterdam heeft de vraag recent ook ontkennend beantwoord, in een met de onderhavige zaak vergelijkbaar geval.27.Het hof overwoog dat in het geval van overschrijding van de in art. 816 lid 1 Rv genoemde termijn van veertien dagen geen sprake is van een gebrek in het exploot en er ook niets aan het exploot valt te herstellen. Volgens het hof stond het de verzoekende partij (de vrouw) uiteraard vrij opnieuw een verzoekschrift ter griffie van de rechtbank in te dienen en te zorgen voor betekening van dat nieuwe verzoekschrift binnen de in artikel 816 lid 1 Rv genoemde termijn.Vervolgens oordeelde het hof dat het de andere echtgenoot (de man) niet kon worden tegengeworpen dat hij in eerste aanleg in de procedure is verschenen en een beroep had gedaan op overschrijding van de termijn van veertien dagen van art. 816 lid 1 Rv. Volgens het hof levert het niet in acht nemen van deze termijn strijd met de rechtszekerheid op en mag het er in dat kader niet toe doen of iemand al dan niet verschijnt in de procedure om een beroep te doen op meergenoemde termijnoverschrijding.

2.24

De onder 2.21 geformuleerde vraag is nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. Wel heeft de Raad in zijn beschikking van 10 oktober 200328.geoordeeld over geval (ii) indien het exploot van betekening anderszins aan een gebrek lijdt. In die zaak had de man een afschrift van het verzoekschrift tot echtscheiding op grond van art. 816 lid 1 Rv – tijdig, maar ten onrechte – laten betekenen aan het kantoor van de advocaat van zijn vrouw. De vrouw had weliswaar in de voorlopige voorzieningenprocedure daar woonplaats gekozen, maar niet in de echtscheidingsprocedure.De rechtbank verklaarde de man niet-ontvankelijk en het hof bekrachtigde deze beschikking. De Hoge Raad overwoog allereerst dat het betekeningsvoorschrift van art. 816 lid 1 Rv blijkens de parlementaire geschiedenis is gegeven omdat de inschakeling van een deurwaarder, zeker wanneer de echtgenoten nog samenwonen, meer waarborgen biedt dat het stuk de andere echtgenoot tijdig bereikt29.en dat het voorschrift het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor beoogt te dienen.Vervolgens oordeelde de Hoge Raad als volgt:

“3.4 (…). Ingevolge art. 816 lid 3 Rv zijn de art. 120 en 121 Rv van overeenkomstige toepassing indien het exploot van betekening aan een gebrek lijdt. Dit brengt mee dat de rechtbank, nadat zij — naar uit het vorenoverwogene volgt terecht — had vastgesteld dat geen geldige betekening had plaatsgevonden en de vrouw niet een verweerschrift had ingediend, met overeenkomstige toepassing van art. 121 lid 2 Rv de man niet zonder meer niet-ontvankelijk in zijn verzoek had behoren te verklaren, maar hem in de gelegenheid had moeten stellen het gebrek op zijn kosten te herstellen. Indien de rechtbank op de voet van art. 121 lid 3 Rv zou hebben geoordeeld dat aannemelijk is dat het exploot de vrouw als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, had het zulks in haar beschikking moeten vermelden. Het hof heeft het voorgaande miskend door zich te beperken tot het oordeel dat de man het inleidend verzoekschrift niet geldig aan de vrouw heeft doen betekenen zonder te onderzoeken of de rechtbank gelegenheid had moeten bieden tot herstel van het gebrek.”

Behandeling cassatiemiddel

2.25

Het middel, dat twee klachten bevat, richt zich tegen rov. 5.2 (en het dictum), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, is het hof van oordeel dat niet voldaan is aan het wettelijke vereiste van artikel 816 lid 1 Rv en dat de man om die reden niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. De man heeft aangevoerd dat de vrouw ervan op de hoogte was dat het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen bij de rechtbank was ingediend en dat zij door de te late betekening niet in haar procesbelang is geschaad. Het hof volgt de man hierin niet. De indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank is op zichzelf niet voldoende om de vrouw in rechte te betrekken. De wet schrijft voor dat het verzoekschrift tot echtscheiding binnen veertien dagen na indiening bij de rechtbank aan de andere echtgenoot moet worden betekend. Daaraan doet niet af dat de vrouw op de hoogte was van het echtscheidingsverzoek en zij niet in haar belangen zou zijn geschaad, zoals door de man gesteld. Evenmin doet daaraan niet af dat in het procesreglement een termijn staat opgenomen die gerelateerd is aan de datum van inschrijving van het verzoekschrift tot echtscheiding.”

2.26

Volgens de eerste klacht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans van een onbegrijpelijke gedachtegang met betrekking tot het eerste lid van art. 816 Rv.30.Daartoe wordt, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het betekeningsvereiste een processueel belang dient, namelijk kennisgeving van het verzoek en van de termijn waarbinnen verweer kan worden gevoerd. Aan de doelstelling van het betekeningsvereiste is voldaan nu de vrouw in ieder geval vanaf 4 december 2019 op de hoogte was van het feit dat er een verzoekschrift tot echtscheiding door de man was ingediend.

2.27

Bij de behandeling van de klacht stel ik voorop dat de feitelijke gang van zaken in de onderhavige zaak in cassatie niet is bestreden. In cassatie kan derhalve tot uitgangspunt worden genomen dat het verzoek van de man tot echtscheiding met nevenvoorzieningen op 2 december 2019 ter griffie van de rechtbank Amsterdam is ingediend, dat het verzoekschrift op de dag van indiening per e-mail aan de advocaat van de vrouw is gestuurd (2 december 2019) en dat de vrouw op 4 december 2019 aan de man heeft bevestigd dat zij het verzoekschrift heeft gelezen.31.

2.28

Uit de hiervoor geschetste parlementaire geschiedenis blijkt dat het doel van het betekeningsvereiste van art. 816 Rv (steeds) is geweest dat een echtgenoot op deugdelijke wijze ervan in kennis wordt gesteld dat tegen hem of haar een verzoek tot scheiding is ingediend. Dat doel is in het onderhavige geval verwezenlijkt doordat de vrouw op 4 december 2019 heeft bevestigd dat zij het echtscheidingsverzoek, dat haar (althans aan haar advocaat) op 2 december 2019 per e-mail was toegestuurd, heeft gelezen.Nu tevens vaststaat dat de man op 8 januari 2020 een afschrift van het verzoekschrift aan de vrouw heeft doen betekenen (zie hiervoor onder 1.4), behoefde m.i. de sanctie op overschrijding van de termijn van veertien dagen niet te worden toegepast.32.

2.29

In het verweerschrift in cassatie wordt bepleit dat overschrijding van de termijn moet leiden tot niet-ontvankelijkheid en dat voor deformalisering geen plaats is. Daarbij wordt een aantal wettelijke voorschriften genoemd waarvoor de datum van indiening van het verzoekschrift relevant is.

2.30

Met betrekking tot het argument dat een echtgenoot niet langer dan twee weken onkundig moet blijven van de nieuwe rechtstoestand (ontbinding van de gemeenschap zoals bedoeld in art. 1:99 lid 1 onder b BW33.en einde fiscaal partnerschap zoals bedoeld in art. 5a Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)34.) merk ik op dat de vrouw zelfs binnen de termijn van twee weken na indiening van het inleidend verzoekschrift op de hoogte is geraakt van het verzoek van de man tot echtscheiding met nevenvoorzieningen. Genoemd argument gaat in de onderhavige zaak dus sowieso niet op.35.Hetzelfde geldt voor het argument dat voor echtelieden geen misverstand dient te bestaan over de vraag of een echtscheidingsverzoek aanhangig is gemaakt, in welk verband wordt gewezen op een aantal wetsartikelen.36.Het argument dat ook voor derden (schuldeisers) duidelijk dient te zijn of een echtscheidingsverzoek aanhangig is gemaakt, legt geen gewicht in de schaal als het gaat om het betekeningsvereiste. Derden behoeven daarvan niet op de hoogte te worden gesteld. Om derdenwerking te verkrijgen kan en moet het verzoek op de voet van art. 1:116 lid 1 BW worden ingeschreven in het huwelijksgoederenregister.M.i. gaan de in het verweerschrift genoemde argumenten dus niet op.

2.31

Het bovenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en dat de eerste klacht in zoverre slaagt.De bestreden beschikking dient derhalve te worden vernietigd.

2.32

Ten overvloede ga ik nog kort in op de tweede klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van art. 816 lid 3 Rv door de man geen gelegenheid te geven het verzoekschrift opnieuw aan de vrouw te betekenen met inachtneming van het in art. 816 lid 1 en lid 2 Rv bepaalde ten aanzien van de inhoud van het exploot.37.Volgens de klacht kwalificeert het niet tijdig betekenen van het echtscheidingsverzoek als een gebrek zoals bedoeld in art. 120 en 121 Rv en is de vrouw niet in een ander belang geschaad dan dat zij het betekeningsexploot na de termijn van veertien dagen, zoals bedoeld in art. 816 lid 1 Rv, heeft ontvangen38., zodat het hof de man niet zonder meer niet-ontvankelijk had mogen verklaren.39.

2.33

M.i. heeft het hof – in navolging van de rechtbank – terecht geoordeeld dat het niet tijdig betekenen van een afschrift van het verzoekschrift geen gebrek is zoals bedoeld in art. 816 lid 3 Rv in verbinding met art. 120 en 121 Rv. Het niet (tijdig) betekenen van het inleidend verzoekschrift is geen gebrek in het exploot dat met een herstelexploot kan worden hersteld (zie hiervoor onder 2.21).40.De verzoeker kan een nieuw verzoekschrift indienen en een afschrift daarvan binnen veertien dagen aan de andere echtgenoot laten betekenen.

2.34

De tweede klacht faalt dus.

2.35

Zoals vermeld, meen ik dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.Met betrekking tot het vervolg merk ik op dat de vrouw in eerste aanleg mogelijkerwijs niet in de procedure is verschenen omdat h.i. sprake was van niet-ontvankelijkheid van de man in zijn verzoek en het dus niet tot een inhoudelijke behandeling zou komen.41.Nu ik meen dat het inleidend verzoek wel in behandeling had dienen te worden genomen, en uw Raad daarover voor het eerst uitspraak zal doen, lijkt het mij met het oog op de aard van de procedure, aangewezen dat de vrouw, indien het op dit punt tot cassatie komt, na verwijzing in de gelegenheid wordt gesteld desgewenst alsnog verweer te voeren. Verder meen ik dat de zaak zich leent voor verwijzing, in dit geval: terugwijzing, naar de rechtbank omdat nog geen enkele inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden.42.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot:

- vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 december 2020;

- vernietiging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2020; en

- tot terugwijzing naar de rechtbank Amsterdam,

met inachtneming van hetgeen onder 2.35 is vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 03‑03‑2021

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Verzoeker tot cassatie, [de man] (BSN: [001], hierna te noemen: ‘de man’), wonende te [woonplaats], die domicilie kiest te 's‑Hertogenbosch ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mr. M.A.J.G. Janssen (Banning Advocaten, Spinhuiswal 2, 5211 JG 's‑Hertogenbosch, postbus 1714, 5200 BT 's‑Hertogenbosch), die verzoeker tot cassatie zal vertegenwoordigen en namens hem dit verzoekschrift indient en ondertekent.

Verweerster in cassatie is:

[de vrouw] (BSN: [002], hierna te noemen: ‘de vrouw’), wonende ([postcode]) te [woonplaats], aan de [adres], die wordt bijgestaan door mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, kantoorhoudende te (5091 JJ) Oost, — West — en Middelbeers aan de Dr. Jan van de Mortellaan 11.

De man stelt hierbij cassatieberoep in tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, (hierna: ‘het hof’) van 22 december 2020 (zaaknummer 200.279.216) gewezen tussen de man als verzoeker in hoger beroep en de vrouw als belanghebbende.

Een kopie van het procesdossier zal na een verzoek daartoe zijdens de griffie door de man worden gefourneerd.

De man voert het navolgende middel van cassatie aan tegen de beschikking van het hof (onderstrepingen zijn aangebracht door de cassatieadvocaat van de man):

1. Middel

1.1.

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het hof in zijn te dezen bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden (r.o. 5.2) recht heeft gedaan als in het dictum van de uitspraak (r.o. 6) is aangegeven, zulks om de volgende, zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

2. De voorliggende (rechts)vraag in cassatie

2.1.

In deze zaak heeft de rechtbank in haar beschikking van 19 februari 2020 het volgende overwogen:

‘2.3.2.

De rechtbank overweegt dat uit artikel 816, lid 1, van het Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat een verzoeker binnen veertien dagen na indiening van het echtscheidingsverzoek een afschrift daarvan moet laten betekenen aan de andere echtgenoot. Het verzoek van de man is ingekomen op 2 december 2019. Gelet op het voorgaande had het echtscheidingsverzoek uiterlijk op 16 december 2019 aan de vrouw moeten zijn betekend.

Uit het overgelegde exploot blijkt dat het verzoekschrift eerst aan de vrouw is betekend op 8 januari 2020.

2.3.3.

Het derde lid van artikel 816 Rv bepaalt de artikelen 120 en 121 Rv van overeenkomstige toepassing zijn. Deze artikelen hebben betrekking op gebreken in het exploot die kunnen worden hersteld. Het niet voldoen van een wettelijke termijn is een gebrek dat niet hersteld kan worden, zodat die artikelen in het onderhavige geval toepassing missen. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de man niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn verzoek.’

2.2.

Het hof heeft in zijn beschikking van 22 december 2020 dit oordeel bekrachtigd en daartoe overwogen:

‘5.2

Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, is het hof van oordeel dat niet voldaan is aan het wettelijke vereiste van artikel 816 lid 1 Rv en dat de man om die reden niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. De man heeft aangevoerd dat de vrouw ervan op de hoogte was dat het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen bij de rechtbank was ingediend en dat zij door de te late betekening niet in haar procesbelang is geschaad. Het hof volgt de man hierin niet. De indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank is op zichzelf niet voldoende om de vrouw in rechte te betrekken. De wet schrijft voor dat het verzoekschrift binnen veertien dagen na indiening bij de rechtbank aan de andere echtgenoot moet worden betekend. Daaraan doet niet af dat de vrouw op de hoogte was van het echtscheidingsverzoek en zij niet in haar belangen zou zijn geschaad, zoals door de man gesteld. Evenmin doet daaraan niet af dat in het procesreglement een termijn staat opgenomen die gerelateerd is aan de datum van inschrijving van het verzoekschrift tot echtscheiding.’

3. Juridisch kader betreffende art. 816 Rv

3.1. Inleiding

Art. 816 Rv luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

‘1.

Betreft het een verzoek van één der echtgenoten, dan doet de verzoeker binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan betekenen aan de andere echtgenoot. Uiterlijk op een in het exploit vermeld tijdstip kan de andere echtgenoot hetzij een verweerschrift indienen, hetzij om uitstel te dier zake verzoeken. Het exploit vermeldt dat een en ander slechts kan geschieden door een advocaat. Het originele exploit moet ter griffie worden ingediend.

2.

Het tijdstip dat ingevolge lid 1 in het exploit moet worden vermeld, wordt bepaald met inachtneming van een termijn van ten minste zes weken, te rekenen vanaf de dag van de betekening. Heeft de andere echtgenoot geen bekende woonplaats in Nederland, dan bedraagt deze termijn ten minste drie maanden.

3.

Indien het bepaalde in lid 1 of lid 2 niet in acht is genomen, of indien het exploit anderszins lijdt aan een gebrek, zijn de artikelen 120 en 121 van overeenkomstige toepassing.’

3.2. Parlementaire Geschiedenis

—

MvT, TK, Vergaderjaar 1990–1991, 21 881, nr. 3. Herziening van het scheidingsprocesrecht (pag. 4 en 5):

‘Artikel 816 Rv.

In het eerste lid vindt men een belangrijke afwijking van de elders in verzoekschriftprocedures gebruikelijke gang van zaken, inhoudende dat de verzending van verzoekschriften aan de wederpartij via de post geschiedt en wordt verzorgd door de griffie. Inschakeling van een deurwaarder biedt, zeker wanneer de echtgenoten nog samenwonen, meer waarborgen dat het stuk de andere echtgenoot tijdig bereikt. Men zie in dit verband artikel 4, onderdeel 9, Rv. Ook wordt op deze wijze voorkomen dat de omzetting van de scheidingsprocedure in een verzoekschriftprocedure nadelige gevolgen heeft voor de werkbelasting van de griffies.’

3.3. Relevante literatuur

—

P. Smits, 6 maart 2008, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (BPP nr. 10) 2008/3.3.1:

‘Op gepaste wijze in de gelegenheid gesteld worden, betekent onder meer op correcte en begrijpelijke wijze op de hoogte gesteld worden van de inhoud van het geschil c.g. de zaak. Het recht om gehoord te worden veronderstelt met andere woorden een recht op een behoorlijke oproeping. Hoewel dit aspect bij mijn weten tot op heden nog niet als zodanig bij de Straatsburgse instanties aan de orde is gekomen, kan het wel uit het recht op een fair trial in de zin van art. 6 EVRM — en dan meer specifiek het recht om gehoord te worden — worden afgeleid.

In procedures voor de Nederlandse rechter is het recht op een behoorlijke oproeping met een beroep op art. 6 EVRM wel reeds uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Door de Hoge Raad is in enkele verzoekschriftprocedures, (mede) met het oog op het recht van hoor en wederhoor, uitgemaakt dat de rechter zich ervan dient te vergewissen dat een behoorlijke, dat wil zeggen tijdige en overeenkomstig de ter zake geldende voorschriften gedane oproeping heeft plaatsgevonden, indien een partij in de procedure niet was verschenen. Heeft een behoorlijke oproeping plaatsgevonden, dan is de rechter niet verplicht zijn beslissing aan te houden en een nader onderzoek in te stellen omtrent de reden van dat niet verschijnen.

De vraag is bij dit alles wat onder een behoorlijke oproeping dient te worden verstaan.

De wijze van oproeping met betrekking tot verzoekschriftprocedures in het algemeen is geregeld in art. 271–277 Rv. In beginsel worden verzoeker en verschenen belanghebbenden opgeroepen bij gewone brief (zie art. 271 Rv); niet in de procedure verschenen belanghebbenden worden in beginsel opgeroepen bij aangetekende brief (zie art. 272 Rv). De rechter kan echter in beide gevallen een andere wijze van oproeping bepalen.

(…)

Daarnaast kent de wet nog oproepingsbepalingen met betrekking tot specifieke vormen van rechtspleging, zoals in zaken betreffende het personen- en familierecht (art. 800 en art. 809 Rv voor niet-scheidingszaken; art. 816 Rv voor scheidingszaken dat voorschrijft de betekening van een afschrift van het echtscheidingsverzoek aan de wederpartij door een deurwaarder), in zaken van rechtspersonen (art. 995 Rv) en bij faillissement (art. 6 Fw; aangetekende oproep met bericht van ontvangst).’

—

J.A.M.P. Keijser (9 april 2013), Handleiding bij scheiding (R&P nr. PFR4) 2013/5.10.2.2.2:

‘Indiening en betekening

Hoe kan men weten dat een scheidingsprocedure aanhangig is gemaakt? In veel gevallen zal de advocaat van degene die wil scheiden contact opnemen en laten weten dat een scheidingsprocedure zal worden aangevangen. Feitelijk gebeurt dit doordat de advocaat een verzoekschrift strekkende tot scheiding bij de rechtbank indient. Om er zeker van te zijn dat het verzoek de andere partij bereikt heeft de wetgever voor scheidingsverzoeken bepaald dat binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan moet worden betekend aan de andere echtgenoot.

(…)

Het beperkte belang van het betekeningsexploot blijkt mede uit het feit dat de andere partij evenals bij andere verzoekschriftprocedures gewoon via de post wordt opgeroepen voor de behandeling van een verzoek tot voorlopige voorzieningen indien dat in het scheidingsverzoek is opgenomen. Het betekeningsexploot heeft daarvoor geen betekenis. Het is zeer wel denkbaar dat de andere echtgenoot reeds een oproeping van de griffie heeft ontvangen alsmede een kopie van het scheidingsrekest waarin voorlopige voorzieningen zijn gevraagd, voordat het betekeningsexploot is uitgebracht.’

—

T.J. Backx, Niet tijdige betekening echtscheidingsverzoek, EB 2014/23:

‘Met welk oogmerk is het betekeningsvoorschrift opgenomen? Bij de laatste grote herziening van het scheidingsprocesrecht is het betekeningsvoorschrift in art. 816 lid 1 Rv opgenomen, omdat inschakeling van een deurwaarder, zeker in het geval de echtgenoten nog samenwonen, meer waarborgen zou bieden dat het stuk de andere echtgenoot tijdig bereikt (Kamerstukken II, vergaderjaar 1990–1991, 21 881, nr. 3, p. 4).

(…)

Men kan zich afvragen of betekening inderdaad die extra waarborg biedt. Is het niet zo dat in het merendeel van de echtscheidingen partijen reeds gescheiden leven op het moment dat het echtscheidingsverzoek wordt ingediend en/of de deurwaarder bij betekening van het echtscheidingsverzoek aan de andere echtgenoot vaak niemand op het adres aantreft (aan wie rechtsgeldig betekend kan worden) en dus het verzoek in de brievenbus achterlaat? Het echtscheidingsverzoek is het enige verzoekschrift dat nog betekend moet worden. Elk ander verzoekschrift wordt na indiening simpelweg door de rechtbank per post naar de wederpartij gezonden met vermelding van een verweertermijn. Gelet op het recent opgevatte voorstel van Staatssecretaris Teeven van Justitie om de echtscheidingsmonopolie van de rechterlijke macht met al zijn formaliteiten af te schaffen en scheiding via de ambtenaar van de burgerlijke stand mogelijk te maken indien er geen minderjarige kinderen zijn, kan eveneens vraagtekens gezet worden bij (de noodzaak van) handhaving van het betekeningsvoorschrift.’

3.4. Relevante rechtspraak Hoge Raad

—

Vgl. HR 10 oktober 2003, NJ 2003,646, Betekening; geldt woonplaatskeuze in procedure voorlopige voorzieningen ook in echtscheidingsprocedure?:

Conclusie A-G Wesseling-van Gent:

‘2.5

In het echtscheidingsprocesrecht van art. 815 e.v. Rv daarentegen dient de verzoeker in eerste aanleg binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan te betekenen aan de andere echtgenoot (art. 816 lid 1 Rv). Hier speelt het verdedigingsbeginsel een doorslaggevende rol. Volgens de parlementaire geschiedenis biedt inschakeling van een deurwaarder, zeker wanneer de echtgenoten nog samenwonen, meer waarborgen dat het stuk de andere echtgenoot tijdig bereikt.

2.11 Volgens het voorschrift van art. 816 lid 3 Rv zijn op de betekening van het verzoekschrift de artikelen 120 en 121 Rv van overeenkomstige toepassing indien het bepaalde in lid 1 of lid 2 niet in acht is genomen, of indien het exploit anderszins lijdt aan een gebrek.

Art. 121 Rv bepaalt het volgende:

'1.

Verschijnt de gedaagde niet in het geding dan wel verzuimt hij procureur te stellen hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd, en blijkt aan de rechter dat het exploot van dagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, dan verleent de rechter geen verstek tegen hem.

2.

In het geval bedoeld in het eerste lid bepaalt de rechter een nieuwe roldatum en beveelt hij dat deze door de eiser bij exploot aan de gedaagde wordt aangezegd met herstel van het gebrek op kosten van de eiser.

3.

Is echter aannemelijk dat het exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, dan spreekt de rechter de nietigheid van het exploot uit.'

2.12

De artikelen 120 en 121 bevatten de codificatie van de vroegere artikelen 90–93 en de daarop gevormde jurisprudentie. Kort gezegd is herstel van een processueel verzuim de hoofdregel en is nietigheid een uitzondering.

Een logisch sluitstuk van het systeem van nietigheden en herstel wordt gevormd door art. 122 Rv dat bepaalt dat het beroep op de nietigheid van het exploot wordt verworpen indien de gedaagde verschijnt en hij niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Deze bepaling is echter in art. 816 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard door de wetgever, doch zou in voorkomende gevallen m.i. analoog dienen te worden toegepast.

2.13

Vooropgesteld moet worden dat het exploot niet aan de juiste (gekozen) woonplaats van de vrouw is betekend. Het exploot vermeldt derhalve niet de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd, zodat het niet voldoet aan de eisen van art. 45 lid 2 Rv. Aldus is het bepaalde in art. 816 lid 1 Rv niet in acht genomen, zodat ingevolge art. 816 lid 3 Rv de art. 120 en 121 van overeenkomstige toepassing zijn.

2.14

Op grond van het tweede lid van art. 121 Rv had de rechtbank, toen de vrouw geen verweerschrift indiende, de man in de gelegenheid moeten stellen het gebrek te herstellen op zijn kosten. De nietigheid van het exploot wordt pas uitgesproken indien aannemelijk is dat het exploot de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt.

2.15

Het voorschrift van art. 121 Rv is m.i. van openbare orde, hetgeen meebrengt dat het hof de beschikking van de rechtbank ambtshalve aan deze bepaling had moeten toetsen. Een onderzoek is temeer op zijn plaats nu de vrouw in hoger beroep weer mede domicilie heeft gekozen ten kantore van Willemse & Van Poorten Advocaten.’

De Hoge Raad:

‘3.4

Onderdeel 2 wordt evenwel terecht voorgesteld. Ingevolge art. 816 lid 3 Rv zijn de art. 120 en 121 Rv van overeenkomstige toepassing indien het exploot van betekening aan een gebrek lijdt. Dit brengt mee dat de rechtbank, nadat zij — naar uit het vorenoverwogene volgt terecht — had vastgesteld dat geen geldige betekening had plaatsgevonden en de vrouw niet een verweerschrift had ingediend, met overeenkomstige toepassing van art. 121 lid 2 Rv de man niet zonder meer niet-ontvankelijk in zijn verzoek had behoren te verklaren, maar hem in de gelegenheid had moeten stellen het gebrek op zijn kosten te herstellen. Indien de rechtbank op de voet van art. 121 lid 3 Rv zou hebben geoordeeld dat aannemelijk is dat het exploot de vrouw als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, had het zulks in haar beschikking moeten vermelden. Het hof heeft het voorgaande miskend door zich te beperken tot het oordeel dat de man het inleidend verzoekschrift niet geldig aan de vrouw heeft doen betekenen zonder te onderzoeken of de rechtbank gelegenheid had moeten bieden tot herstel van het gebrek.’

4. Juridisch kader betreffende art. 121 Rv

4.1. Relevante literatuur

—

GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 121 Rv. aant. 3, Mogelijkheid van herstel (lid 2):

‘De herstelmogelijkheid is de hoofdregel, nietigheid de uitzondering.1.

Het herstel met hernieuwde oproeping wordt bij rolbeschikking bevolen. Zie bijvoorbeeld HR 9 mei 2003, NJ 2003/469, HR 28 november 2008, NJ 2009/514; vergelijk HR 28 juni 1991, NJ 1991/762.

Voor de nieuwe oproeping moet opnieuw de termijn van dagvaarding in acht worden genomen. Als de resterende termijn (vanwege treuzelen met uitbrengen van de dagvaarding) te kort is, moet worden afgeweken van de door de rechter opgegeven roldatum. 2.

Het oproepingsexploot leent zich ook voor herstel op de voet van art. 120–122 Rv (HR 25 april 1997, NJ 1997/528). Verschijnt gedaagde wederom niet, dan kan de rechter alsnog het verstek verlenen (vergelijk bijvoorbeeld HR 3 juli 1989, NJ 1990/76).

In het algemeen kan herstel Plaatsvinden na het verstrijken van de oorspronkelijke dagvaardingstermijn. Zie HR 28 januari 2005, NJ 2005/132, vgl. HR 30 juni 2006, NJ 2007/501, m.nt. H.J. Snijders, omtrent het herstel van een nietig oproepingsexploot ex art. 125 Rv.

Blijkens HR 30 november 2007, NJ 2007/642 is het ook mogelijk om eigener beweging een herstelexploot uit te brengen tegen een nieuwe roldatum, waarbij de dagvaardingstermijn in acht wordt genomen. De advocaat hoeft dus niet te wachten op een daartoe strekkend bevel van de rechter.’

—

GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 121 Rv. aant. 4, Nietigheid indien aannemelijk dat het exploot de gedaagde niet heeft bereikt:

‘Ten aanzien van art. 93 Rv oud, dat uitspreken van nietigheid vergde indien ‘aannemelijk was dat de gedaagde niet is verschenen ten gevolge van dat gebrek’, heeft de Hoge Raad aangegeven dat het uitspreken van nietigheid beperkt moet blijven tot twee gevallen:

—

(1e) hetzij dat het gebrek van dien aard is dat valt aan te nemen dat de dagvaarding gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt:

—

(2e) hetzij dat wegens de aard van het gebrek van gedaagde niet kan worden gevergd dat hij op de dagvaarding zoals deze hem heeft bereikt, verschijnt. 3.

(…)

Het criterium dat aannemelijk is dat de dagvaarding de gedaagde niet heeft bereikt, heeft met name toepassing gevonden bij exploten aan het adres van een procureur of advocaat die niet in vorige instantie als zodanig optrad en waar geen domicilie was gekozen (HR 28 juni 2002, LJN AE4704). De Hoge Raad lijkt vrij streng te zijn: in HR 23 november 2001, NJ 2001/693, was de cassatiedagvaarding niet uitgebracht aan de procureur in vorige instantie maar aan haar opvolger op hetzelfde kantoor. Deze opvolging was door de oude procureur bij brief medegedeeld, echter zonder domiciliekeuze. Nu ook geen brief was overgelegd waaruit bleek dat de dagvaarding was doorgestuurd, achtte de Hoge Raad aannemelijk dat de dagvaarding gedaagde niet heeft bereikt. Dit lijkt een onnodig strenge benadering te zijn, nu immers van een opvolger op een kantoor, die nota bene zelf als zodanig is aangewezen, verwacht mag worden dat hij de dagvaarding aan de gedaagde doorzendt. 4.

Deze uitspraak lijkt op gespannen voet te staan met HR 29 juni 2001, NJ 2001/496. Daar was een exploot tot verval van instantie uitgebracht bij de advocaat van de gemeente, niet de procureur (die overigens een kantoorgenoot was), in vorige instantie. Het hof had daar aangenomen dat aannemelijk was dat het exploot de gemeente had bereikt, en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand. Daarbij overwoog de Hoge Raad tevens dat het gebrek niet van dien aard was dat van de gemeente niet kon worden gevergd dat zij zou verschijnen, nu het exploot bij haar eigen advocaat was betekend, waar bij een vergelijkbaar verzuim niettemin werd aangenomen dat niet valt aan te nemen dat het exploot de wederpartij niet zou hebben bereikt. Het verschil is dat in deze zaak de vaststelling van het Hof, dat het exploot de gedaagde had bereikt, niet was bestreden in cassatie en dus vaststond, terwijl in de eerstgenoemde zaak de Hoge Raad zelf vaststelde dat aannemelijk was dat het exploot de gedaagde niet had bereikt.’

4.2. Relevante rechtspraak hoge raad

—

HR 11 december 2020, NJ 2021/10:

De Hoge Raad oordeelt als volgt:

‘3.2

Deze zaak kenmerkt zich door de volgende omstandigheden. Geïntimeerde is in het appelexploot aangeduid met ‘Arvato Finance International B.V. h.o.d.n. Afterpay’, terwijl Call2Collect bedoelde de procespartij in eerste aanleg ‘Arvato Finance B.V. h.o.d.n. Afterpay’ aan te duiden. De eerstgenoemde partij is een dochtervennootschap van de laatstgenoemde partij. De namen van beide vennootschappen verschillen uitsluitend hierin dat in de ene naam ook het woord ‘International’ voorkomt en in de andere niet. Beide vennootschappen hebben dezelfde bestuurders en zijn op hetzelfde adres gevestigd. Op dit adres is het appelexploot ook uitgebracht. In de partijaanduiding in het appelexploot staat ‘h.o.d.n. Afterpay’, hetgeen (in elk geval ook) de handelsnaam is van de partij aan wie Call2Collect heeft bedoeld het appelexploot te doen uitbrengen en die als aanduiding van die partij was gebruikt in het vonnis van de rechtbank.

3.3

De hiervoor in 3.2 genoemde omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat sprake is geweest van een fout in de naamsaanduiding in het appelexploot, in die zin dat aan de statutaire naam van Afterpay het woord ‘International’ is toegevoegd, wat erin resulteerde dat niet de statutaire naam van Afterpay maar de statutaire naam van haar dochtervennootschap AFI is gebruikt. Gelet op de mogelijkheid dat Afterpay als gevolg daarvan nog niet van het tegen haar ingestelde hoger beroep op de hoogte was, heeft het hof Call2Collect terecht de gelegenheid gegeven om Afterpay (met de juiste naamsaanduiding) in het geding op te roepen, waarna Afterpay is verschenen. Niet is gesteld of gebleken dat Afterpay door deze gang van zaken in een ander belang is geschaad dan dat zij van het tegen haar ingestelde hoger beroep op de hoogte is geraakt nadat de termijn voor het instellen van hoger beroep was verstreken. In het licht daarvan is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Afterpay daardoor onevenredig in haar belangen zou worden geschaad, en dat Call2Collect niet-ontvankelijk is in het door haar tegen Afterpay ingestelde hoger beroep.

3.4

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu ook in cassatie niet is gesteld of gebleken dat Afterpay in een ander belang is geschaad dan dat zij in de loop van de procedure in hoger beroep alsnog daarin heeft moeten verschijnen, is Call2Collect ontvankelijk in haar hoger beroep tegen Afterpay.’

Zie over deze casus:

—

Kingma, 7 januari 2021, CB 2021-3, Vergissing in appelexploot waardoor geïntimeerde te laat van het appel hoort, is nog niet fataal:

‘Deze casus lag nog niet eerder zo voor aan de Hoge Raad. In het hiervóór genoemde arrest Montis/Goossens was de partij die in cassatie ging verkeerd aangeduid (die was inmiddels verdwenen door een juridische fusie), niet de wederpartij die werd opgeroepen. Over de bedoelde identiteit van de eiseres tot cassatie bestond echter geen onduidelijkheid. De Hoge Raad zette toen een al eerder ingezette ‘deformaliserende’ lijn in de rechtspraak voort: terugkomend van eerdere, strengere, jurisprudentie oordeelde hij dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen moeten leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Ook moet zoveel mogelijk worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil. In het verlengde hiervan ligt ook het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Seacon Logistics. Daar was het wel de wederpartij die verkeerd was aangeduid, maar het exploot werd aan de bestuurder van de juiste partij in persoon betekend én aan haar advocaat, voor iedereen was de vergissing al kenbaar binnen de appeltermijn, en de vergissing was bovendien hersteld voor de eerst dienende dag.

Kon die deformaliserende jurisprudentielijn ook worden doorgetrokken naar dit geval? De kenbaarheid van de vergissing aan de wederpartij binnen de appeltermijn was — naar de feitelijke vaststelling van het hof - nu niet aan de orde. De Hoge Raad is er bovendien in zijn rechtspraak op blijven hameren dat, gelet op de rechtszekerheid, aan termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen strak de hand moet worden gehouden.

Dat laatste belang wordt, zo lijkt ook uit het arrest in deze zaak te kunnen worden pagemaakt, door de Hoge Raad meer als een belang van penbare orde gezien (in die zin dat termijnoverschrijding in beginsel fataal is), dan als een individueel rechtszekerheidsbelang waar een betrokken procespartij een beroep op kan doen als die partij pas buiten de appeltermijn op de hoogte is gekomen van een binnen de termijn verkeerd betekend exploot. Of in elk geval weegt die rechtszekerheid niet altijd het zwaarst.

(…)

OOK HERSTEL ALS DE VERGISSING NIET BINNEN DE TERMIJN KENBAAR WAS

(…)

De Hoge Raad oordeelt anders dan het hof en de AG. De motivering is beknopt, en bevat geen principieel-juridische overwegingen over het voorgaande; het arrest leest eerder als een beslissing met de kenmerken (gewezen door drie raadsheren, gegrondbevinding van een motiveringsklacht na een uiteenzetting van omstandigheden van het geval, geen uitvoerige juridische beschouwingen) van een binnen bestaande juridische kaders gewezen, tot de omstandigheden van de concrete zaak beperkte uitspraak.’

5. De cassatieklachten

5.1.

In het licht van het hiervoor in hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 geschetste juridische kader zijn de volgende (veronderstellenderwijs) vaststaande feiten in deze zaak relevant.

5.2.

De man verwijst allereerst naar zijn beroepschrift (pag. 1–2):

‘1.

Per fax wordt op 2 december 2019 het verzoekschrift echtscheiding ingediend.

2.

De volgende dag is het per post ingestuurde verzoekschrift met producties bij de rechtbank ontvangen, althans dat blijkt pas veel later uit het familiejournaal nadat de zaak is ingeschreven en de advocaat van de man een ontvangstbevestiging ontvangt. Het verzoekschrift met producties wordt hierbij overgelegd als productie 2.

3.

Op de dag van indiening van het verzoekschrift zendt de raadsman van de man ook aan de raadsman van de vrouw per e-mail het ingediende verzoekschrift echtscheiding, alsmede de bij dat verzoekschrift behorende producties. Het betreffende bericht van 2 december 2019 wordt in afschrift hierbij overlegd alsproductie 3.

4.

Op 4 december laat de vrouw de man door middel van een whatsapp bericht rechtstreeks weten dat zij het verzoekschrift heeft ontvangen. Dat bericht is bij productie 9 gevoegd.

5.

Op 11 december 2019 wordt vanuit het secretariaat van de raadsman van de man telefonisch contact gezocht met de griffie van de rechtbank Amsterdam. De betreffende secretaresse, mevrouw [betrokkene 1], deed van haar telefonisch contact verslag aan de raadsman van de man. Dat verslag wordt hierbij overgelegd als productie 4.

6.

Op vrijdag 13 december 2019 berichtte de raadsman van de man de raadsman van de vrouw dat bij de rechtbank Amsterdam een stuwmeer aan echtscheidingsverzoeken was ontstaan met als gevolg dat de registratie nog wel even op zich kunnen laten wachten. Dat bericht isproductie 5.

7.

Na de jaarwisseling 2019 — 2020 ontvang de raadsman van de man de brief van de rechtbank d.d. 30 december 2019 met daarin kort samengevat de bevestiging van de ontvangst van het op 2 december 2019 ingediende verzoekschrift met voorts het verzoek de in de brief geduide stukken tijdig in één keer in te dienen/aan te vullen. En er wordt verwezen naar het digitale familiejournaal voor het volgen van het verloop van de procedure. Die brief wordt overgelegd als productie 6.

8.

Vervolgens betekent de deurwaarder het ingediende verzoekschrift op 8 januari 2020 (productie 7). Na ontvangst van het exploot van betekening zendt de raadsman van de man mr. Sliepenbeek een kopie toe van het betekende exploot. Dat vindt plaats op 8 januari 2020.

9.

Vervolgens laat op 14 januari 2020 mr. Sliepenbeek in een schrijven aan de raadsman van de man weten dat het verzoekschrift niet tijdig is betekend. Daaraan verbindt hij de conclusie dat de man niet-ontvankelijk verklaard zal moeten worden. Zijn schrijven wordt hierbij overgelegd als productie 8.’

5.3.

Voorts verwijst de man naar de brief van zijn raadsman aan het hof d.d. 28 oktober 2020:

‘productie 14

een schrijven d.d. 30 januari 2020 van mr. Sliepenbeek aan de rechtbank Amsterdam met daarin de aankondiging annex het verzoek mijn cliënt niet-ontvankelijk te verklaren. Mr. Sliepenbeek stond en staat [de vrouw] wel bij, maar ‘verschijnt’ niet in rechte; of toch wel? Zie ook de verwijzingsbeschikking van het Gerechtshof Amsterdam.’

5.4.

De tekst van voormelde brief van mr. Sliepenbeek luidt, voor zover in cassatie relevant, als volgt:

‘In een scheidingsdossier behartig ik sinds begin 2019 de belangen van [de vrouw]. Haar echtgenoot, [de man], wordt bijgestaan door mr. J. van Ravenhorst, die zich op 16 september 2019 bij mij meldde als opvolgend advocaat.

(…)

Cruciaal is de vraag of de man door uw rechtbank niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek tot echtscheiding, zoals dat namens hem op 2 december 2019 bij uw rechtbank werd ingediend met ontvangst op 3 december 2019.’

5.5.

Tenslotte verwijst de man naar r.o. 5.2 uit de beschikking van het hof d.d. 22 december jl.:

‘(…) De man heeft aangevoerd dat de vrouw ervan op de hoogte was dat het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen bij de rechtbank was ingediend (…). Daaraan niet aan af dat de vrouw op de hoogte was van het echtscheidinasverzoek (…).’

5.6.

In het licht van deze (in cassatie veronderstellenderwijs) vaststaande feiten (hiervoor sub 5.2, zie met name de aldaar onderstreepte passages, tot en met sub 5.5) is het volgende relevant. Aanvankelijk was de herziening van het scheidingsprocesrecht voorzien bij wetsvoorstel 19 242. Daarin was het voorschrift van betekening van het verzoekschrift opgenomen (art. 820 lid 2 Rv). Het wetsvoorstel is echter gesneuveld in de Eerste Kamer, omdat die kamer het te ver vond gaan dat een verzoek tot echtscheiding gedaan kon worden zonder tussenkomst van een procureur.

De volgende passage is relevant (MvT, Kamerstukken II 1985/86, 19242, nr. 3, p. 4.):

‘Bovendien menen wij dat inschakeling van de deurwaarder meer waarborgen biedt dat een echtgenoot op deugdelijke wijze ervan in kennis wordt gesteld dat tegen hem of haar een verzoek tot scheiding wordt gedaan.’

5.7.

Vgl. in dit verband de redenering van de rechtbank Midden-Nederland in haar beschikking d.d. 30 juni 2020 (door de raadsman van de man overgelegd als productie 16 bij zijn brief aan het hof d.d. 28 oktober 2020):

‘3.4.

Het verzoek is op 13 december 2019 ingekomen bij de griffie, op 23 december 2019 ingeschreven, op 7 januari 2020 betekend en op 14 januari 2020 is het betekeningsexploot ontvangen. De termijn van 4 weken is, anders dan de man stelt, niet overschreden nu deze eerst aanvangt per datum inschrijving van het verzoek. Dat hoeft niet dezelfde te zijn als de datum van binnenkomst van het verzoekschrift. In dit geval is dus alleen de termijn van betekening binnen 14 dagen (na indiening van het verzoek) overschreden. Bij enkel die overschrijding past niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid. De ratio achter die termijn is dat verweerder tijdig op de hoogte raakt van het verzoek en zijn verweertermijn. Pas als verweerder niet verschijnt of in zijn verdediging is geschaad, kan — overeenkomstig het bepaalde in artikel 120 Rv en 121 Rv — niet ontvankelijkheid het gevolg zijn. De man is verschenen in de procedure en is verder ook niet geschaad in zijn verdediging. Zijn beroep op een gebrek in de betekening leidt dan ook niet tot niet-ontvankelijkheid. Dat de man een belang heeft bij de niet-ontvankelijk verklaring in verband met de per 1 januari 2020 in werking getreden wet herziening partneralimentatie maakt dat niet anders.’

5.8.

Zie in dit verband ook het Procesreglement Scheiding, Stcr. 2019, nr. 13353 d.d. 15 maart 2019 en in gelijke zin de 19e druk (januari 2020), Toelichting op het Procesreglement Scheiding, pag. 16 resp. 33:

‘Artikel 4.4

Betekening kan achterwege blijven als voldoende duidelijk blijkt dat de wederpartij van het verzoek op de hoogte is. Als voorwaarde voor het afzien van betekening worden daarom strengere eisen gesteld aan de referteverklaring. Voordelen: minder kosten, versnelling van de procedure en minder administratieve handelingen.’

5.9.

Zelfs indien het zo — zou — zijn, dat het gebrek (in casu) niet (meer) voor herstel vatbaar was, dan nog brengt de hiervoor sub 5.6 omschreven bedoeling van de wetgever bij art. 816 Rv mede dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijke gedachtegang. Dat doel is het (primair) bevorderen dat de andere echtgenoot op de hoogte wordt gesteld van het feit dat er een verzoekschrift tot echtscheiding door de andere echtgenoot is ingediend. Het betekeningsvoorschrift dient dus een processueel belang (kennisgeving van het verzoek en van de termijn waarbinnen er verweer gevoerd kan worden).

5.10.

Deze bedoeling is in casu gerealiseerd (zie met name hiervoor sub 5.2 tot en met sub 5.5) zonder dat het processueel belang van de vrouw — in de door de Hoge Raad bedoelde zin, vgl. hiervoor sub 4.2) is geschaad. Dat heeft het hof miskend, althans is 's hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd. Het verzoekschrift is immers op de dag van indiening per mail aan de advocaat van de vrouw gestuurd (2 december 2019) en daarbij heeft de vrouw zelf op 4 december 2019 aan de man bevestigd dat zij het verzoekschrift heeft gelezen (en dus ook heeft ontvangen). De vrouw was dus in ieder geval vanaf 4 december 2019 op de hoogte van het feit dat er een verzoekschrift tot echtscheiding door de man was ingediend.

5.11.

Vgl. in dit verband M. Bruning, Over redelijke wetstoepassing en hanteerbaarheid van het Nederlands privaatrecht; mogelijkheden en grenzen in de rechtsvormende rechtspraak op grond van de billijkheid, in de bundel van R. de Graaff e.a. (red.), ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2016, p. 75–107, par. 5, Rechtsverwezenlijking: deformalisering vanuit de dienende functie van procesrecht:

‘Waar de praktische toepasselijkheid van door de rechter ‘gevormd’ recht besloten ligt in de redelijke wetstoepassing ging de Hoge Raad de hanteerbaarheid van procesrecht bewaken. 5.Hanteerbaarheid van het recht is volgens deze rechtspraak niet beperkt tot de vraag of criteria het positieve recht al dan niet gemakkelijk(er) hanteerbaar houden, maar ziet ook op de vraag of een criterium en een daarmee gemaakt onderscheid in de praktijk goed te hanteren zijn6.dan wel of een ruime wetsuitleg die strookt met de strekking van (het systeem van)7.de wet wenselijk is met het oog op hanteerbaarheid van de wet8.en ‘een zo eenvoudig mogelijke’9.en eenduidige10.toepassing daarvan in de rechtspraktijk. Rechterlijke rechtsvorming met oog voor de hanteerbaarheid van het recht wordt al of niet samen met een redelijke wetstoepassing getoetst aan de, in het arrest Quint/Te Poel benadrukte, legaliteitseis.11.

Zo blijft rechtspraak binnen de wet.12.Het rechtszekerheidsargument is voorspelbaarheid van rechtsbeslissingen.13..

In zijn rechtspraak is de Hoge Raad vanaf het midden van de twintigste eeuw op deze wijze regulerend gaan optreden in het burgerlijk procesrecht. Naast zijn taken als centrale rechter om rechtseenheid te bewaken en leiding te geven aan rechtsontwikkeling, is de Hoge Raad het toezicht op de behoorlijke procesvoering en kwaliteit van rechtspraak zich gaan aantrekken. 14.De deformaliseringsarresten over burgerlijke rechtspleging tonen een accentverschuiving naar Wiarda's derde type waar de rechter (volgens de billijkheid) procesbeleid is gaan bepalen. 15. Deze jurisprudentie strekt ertoe om de hindernissen van ‘onnodig formalisme’16.te slechten en de, aan de verwezenlijking van burgerlijk recht, dienende functie van (vorm)voorschriften te handhaven. Voorkomen moet worden dat gedingen op grond van fouten en verzuimen in de procesvoering niet aan een materiële beslissing van de rechter toekomen. Het is immers de functie van het procesrecht het materieel privaatrecht hanteerbaar te houden door een minder formalistische uitleg en toepassing van de regels. 17. De ontwikkeling naar de vrijere uitleg en toepassing van formeel privaatrecht (ten behoeve van efficiënte en effectieve berechting van de rechtsbetrekking in geschil) duidt men aan als de ‘deformalisering’ van het procesrecht. 18.Volgens deze deformaliseringsjurisprudentie is het niet meer uitsluitend de wetgeving, maar de rechter die op grond van de door de wetgever voorgeschreven procesregels, formaliteiten en termijnen bepaalt welke rechtsgevolgen in de omstandigheden van het concrete geval aan de verzuimen en overtredingen worden toegekend.19..

5.12.

Zie ook:

—

I. Giesen, Asser Procesrecht/Giesen 1 2015, 48 De rechtspraakanalyse van Zonderland:

‘Vertrekkend vanuit deze ‘eigen dimensies’ van de rechtsvinding in het burgerlijk procesrecht, heeft Zonderland zo'n veertig jaar geleden op basis van een analyse van de toenmalige rechtspraak van de Hoge Raad een aantal factoren en interpretatiemethoden onderscheiden die volgens hem specifiek (of anders) van gewicht zijn bij de procesrechtelijke rechtsvinding. Hij kwam zo tot een bespreking van een aantal inzichten, factoren en methoden die ook nu nog van waarde zou kunnen zijn, en die ik, voor zover ik deze inderdaad (nog) van waarde acht, hierna puntsgewijs parafraseer.

(…)

—

Het doel van het procesrecht is belangrijk bij de uitleg (wordt dit gediend door de gekozen uitleg?), en daarmee ziet de teleologie als methode veel meer op een algemene teleologie dan slechts de strekking van een specifieke bepaling.

—

Een belangenafweging is ook op procesrechtterrein mogelijk om juiste resultaten te bereiken, net als het gebruik van proceseconomische redenen voor een bepaalde uitleg, en de aard van de betrokken rechtsgang (een kort geding is wezenlijk anders dan een bodemprocedure).

—

Al het voorgaande draagt bij aan het achterwege (kunnen) laten van zinloos formalisme, zonder af te doen aan de duidelijkheid die het procesrecht eist (omdat het om spelregels gaat). Dat laatste element maakt overigens dat omgaan door de Hoge Raad wellicht minder voor de hand ligt, hoewel dat ook op procesrechtelijke terrein niet uitgesloten is.

Met dit alles is het uitlegarsenaal intussen zo rijk voorzien dat ook procesrechtelijk gezien, net zoals dat op materieelrechtelijk vlak geldt, elk gewenst resultaat in beginsel bereikbaar is, mits de rechter maar de gelegenheid neemt om rechtsvormend op te treden.’

En vergelijk:

—

HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3197:

‘3.5.5

De niet-naleving van beslag- of executieformaliteiten leidt slechts tot nietigheid van het beslag of de executie, indien het belang dat met die formaliteiten is beoogd te beschermen, daadwerkelijk is geschaad. De rechter zal daarom moeten afzien van het uitspreken van de nietigheid wegens het begane verzuim als blijkt dat dit belang in het gegeven geval niet is geschaad (vgl. onder meer Parl. Gesch. Wijziging Rv (Inv. 3, 5 en 6), p. 96 onder 3).

3.5.6

Art. 431a Rv heeft in de eerste plaats ten doel het belang van de geëxecuteerde te beschermen. Het artikel waarborgt dat hij ervan in kennis wordt gesteld dat de bevoegdheid tot executie is overgegaan op een ander en dat de executie (verder) in opdracht en ten behoeve van die ander plaatsvindt. De waarborg van het artikel is niet alleen gelegen in de vastlegging van de mededeling van de overgang in een authentieke akte met dwingende bewijskracht, maar ook in de betrokkenheid van de deurwaarder tot wiens taak het mede behoort om na te gaan of van een rechtsovergang sprake is. Met name dit laatste aspect strekt mede ter bescherming van de eventueel bij de executie betrokken belangen van derden.

3.5.7

In het licht van het hiervoor in 3.5.5 en 3.5.6 overwogene behoeft de niet-naleving van het voorschrift van art. 431a Rv niet tot nietigheid van de op de overgang gevolgde executiehandelingen te leiden, indien de overgang van de executiebevoegdheid door fusie vaststaat en die overgang door de verkrijgende rechtspersoon schriftelijk of elektronisch aan de geëxecuteerde, met afschrift aan de betrokken deurwaarder, is bekendgemaakt. In dat geval is immers noch de geëxecuteerde, noch de derde wiens belang eventueel bij de executie is betrokken, geschaad in het belang dat door art. 431a Rv wordt beschermd. (…)’

5.13.

Duidelijk is dat de vrouw vanwege haar materieelrechtelijke belang er voor heeft gekozen zich niet te stellen. Dat niet processuele belang is in casu de kortere alimentatieduur, die is ingegaan en geldt voor verzoeken tot echtscheiding, die ingediend zijn vanaf 1 januari 2020. Een eventuele sanctie vanwege de niet-naleving van art. 816 Rv dient, zo kan in aansluiting met voormeld arrest van de Hoge Raad (hiervoor sub 4.2) worden geconcludeerd, echter alleen aan de orde te zijn, indien sprake is van een geschaad processueel belang (bijvoorbeeld een verkorting van de verweertermijn) (en pas nadat de man de mogelijkheid is geboden om het gebrek te herstellen)). De vrouw is echter niet geschaad in het processuele belang, dat art. 816 Rv beoogt te dienen. Zij is vanaf 2 december, althans 4 december 2019 op de hoogte. Als gevolg van de late betekening is de periode van verweer en de voorbereiding daarvoor juist langer geworden.

5.14.

Op basis van de bedoeling van de wetgever bij art. 816 Rv in combinatie met de relevante feiten (zie hiervoor sub 5.2 tot en met sub 5.4), kort gezegd, (het verzoek is op 2 december 2019 aan de advocaat van de vrouw gestuurd, de vrouw heeft op 4 december 2019 de man bericht dat zij het verzoek heeft gelezen) heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke gedachtegang door de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek. Het processueel belang van de vrouw is niet geschaad.

5.15.

Indien het vorenstaande niet opgaat, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een onbegrijpelijke gedachtegang door de man geen gelegenheid te geven het verweerschrift opnieuw aan de vrouw te betekenen met inachtneming van hetgeen inzake de inhoud van het exploot is bepaald in de leden 1 en 2 van art. 816 Rv. Door in art. 816 lid 3 Rv, voor het geval aan één van de verplichtingen in art. 816 lid 1 Rv en 2 Rv niet is voldaan, te verwijzen naar de artikel 120 en 121 Rv, kwalificeert (gelet op de ratio van art. 816 lid 1 Rv) het niet tijdig betekenen van het echtscheidingsverzoek als een gebrek zoals omschreven in de artt. 120 en 121 Rv en heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke gedachtegang door (in het licht van de hiervoor sub 5.2 tot en met sub 5.5 bedoelde feiten) de man in casu geen termijn te geven om het gebrek te herstellen, maar daarentegen de man niet ontvankelijk te verklaren.

5.16.

In dit verband kan een parallel worden getrokken met het hiervoor (sub 4.2) besproken arrest van de Hoge Raad van 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2009. Daar ging het om het geval dat een partij door een fout in het appelexploot pas van het tegen haar ingestelde hoger beroep op de hoogte is geraakt — nadat — de termijn voor het instellen van hoger beroep was verstreken. Het exploot was per ongeluk uitgebracht aan de dochtervennootschap van de wederpartij. De Hoge Raad oordeelde dat niet was gesteld of gebleken dat de moedervennootschap aan wie eigenlijk het appelexploot had moet worden uitgebracht in een ander belang was geschaad dan dat zij van het tegen haar ingestelde hoger beroep eerst op de hoogte is geraakt — nadat — de termijn voor het instellen van hoger beroep was verstreken.

5.17.

In casu is relevant dat (de raadsman van) de vrouw juist wèl (vrijwel) op de datum van indiening daarvan (2 december 2019), het verzoekschrift heeft ontvangen (de raadsman van de vrouw op 2 december 2019 en de vrouw heeft in ieder geval op 4 december 2019 het verzoekschrift ontvangen (en zelfs gelezen) (zie met name hiervoor sub 5.2)) en dat zij dus — om de woorden van de Hoge Raad in voormelde uitspraak te gebruiken — niet in een ander belang is geschaad dan dat zij het betekeningsexploot ex art. 816 Rv heeft ontvangen (het verzoekschrift aan haar is betekend) na de veertien dagen termijn.

5.18.

Gelet daarop geldt temeer, althans in ieder geval, dat zij niet (onevenredig) in haar belangen is geschaad doordat het betekeningsexploot niet binnen de veertien dagen termijn zoals bedoeld in art. 816 Rv, is uitgebracht. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke gedachtegang door desondanks — het hof stelt immers vast, althans laat in het midden ('s hofs r.o. 5.25) dat de vrouw op de hoogte was van het door de man bij de rechtbank ingediende echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen — de man zonder meer niet-ontvankelijk te verklaren.

6. Conclusie

6.1.

De man citeert uit de brief van zijn raadsman aan de rechtbank Amsterdam d.d. 22 januari 2020 (productie 9 bij beroepschrift):

‘Het originele betekeningsexploot wordt hierbij overgelegd. Het is van 8 januari 2020. Aan de zijde van de vrouw is aangevoerd dat het exploot te laat is uitgebracht en dat de man derhalve niet ontvankelijk verklaard dient te worden door uw rechtbank. Voorts gaf zij aan dat de rechtbank de man zeer waarschijnlijk ambtshalve niet ontvankelijk zal verklaren. Ten aanzien van dit aspect voer de man het volgende aan:

1.

Medio september 2019 werden beide partijen door een advocaat bijgestaan. De man door ondergetekende en de vrouw door mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, kantoorhoudende te Eindhoven aan de Parklaan 54. Vanuit de positie van de man werd er op aangestuurd, dat allereerst het ouderschapsplan zou worden afgerond alvorens een echtscheidingsprocedure daadwerkelijk aan te vangen. Mede in verband met de problematiek rond de duur van de alimentatie en de ophanden zijnde invoering van nieuwe wetgeving is begin december 2019 het verzoekschrift echtscheiding met nevenvorderingen toch ingediend teneinde geen rechten te verliezen. Beide partijen waren zich ervan bewust dat de wetgeving (1:157 BW) met ingang van 1 januari 2020 zou wijzigen.

2.

Het verzoekschrift is gereed gekomen en ingediend per fax op 2 december 2019. Op diezelfde datum is een afschrift van het verzoek toegestuurd aan de raadsman van de vrouw, Mr. Sliepenbeek. Op 2 december 2019 was mr. Sliepenbeek dus op de hoogte van het ingediende verzoek. Op 4 december 2019 ontving de man rechtstreeks van de vrouw het bericht dat zij het verzoekschrift echtscheiding inmiddels had gelezen. Kortom: een daad van bekendheid met het ingediende verzoek en dat kan niet anders zijn geweest dan dat mr. Sliepenbeek het verzoek aan haar heeft doorgestuurd. Zie bijgevoegd een afschrift van het scherm waarop het bericht van de vrouw aan de man verscheen.

3.

In de loop van de week van maandag 11 december 2019 is van de zijde van Van Ravenhorst telefonisch contact gezocht met de griffie van de rechtbank Amsterdam. Toen werd gemeld dat er een groot stuwmeer was ontstaan van ingediende verzoekschriften echtscheiding met nevenvoorzieningen. Het zou nog wel even duren voordat de bevestigingsbrief verzonden zou gaan worden. Dit gegeven werd door ondertekende aan mr. Sliepenbeek bericht in een e-mail van 13 december 2019 met daarbij de mededeling dat het nog wel even zou duren voordat er betekend kon worden. Dit vond in elk geval (onbewust) plaats binnen de veertiendagentermijn van 816 lid 1 Rv. Ondergetekende ging er van uit dat er pas betekend kon/moest worden na ontvangstbevestiging van het verzoekschrift echtscheiding door de rechtbank. Die e-mail wordt hierbij overgelegd.

4.

In het nieuwe jaar werd de brief van de rechtbank d.d. 30 december 2019 ontvangen en daarop werd de brief, alsmede een afschrift uit het familiejournaal op 7 januari doorgestuurd aan mr. Sliepenbeek met de mededeling dat spoedig betekend zou gaan worden. Op 8 januari werd betekend. Het exploot van betekening werd eerst elektronisch ontvangen door ondergetekende, waarna ondergetekende het onmiddellijk doorzond aan mr. Sliepenbeek. Dit alles om de communicatie optimaal te houden en in processueel opzicht geen verrassingen of onzekerheden te laten ontstaan.

De vraag rijst, waarom is niet binnen 14 dagen na 2 december betekend? Het antwoord op deze vraag is als volgt: Bij ondergetekende was de opvatting/gewoonte ingeslopen vanaf de introductie van het betreffende echtscheidingsproces, dat pas na ontvangst van de brief van de rechtbank betekend behoefde te worden. Dit was voornamelijk gebaseerd op de praktijk in en rond Utrecht. Als meest in het oog springend voorbeeld zij verwezen naar een hierbij in afschrift gaande brief van de griffier van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, d.d. 15 oktober 2019, waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat de instructie is dat het verzoekschrift binnen 14 dagen na de datum van de brief betekend moet worden aan de wederpartij (toevoeging: zie voor eenzelfde voorbeeldbrief productie 15 zijdens de man, bij brief van zijn raadsman aan het hof d.d. 28 oktober 2020) Kennelijk wordt de opvatting gehuldigd dat de 14 dagentermijn aanvangt na de datum van de brief.

De brief van 30 december 2019 van de rechtbank Amsterdam liet weliswaar een andere tekst zien dan de door de rechtbank Midden-Nederland gebruikte tekst, maar de wettelijke veertien dagen van 816 lid 1 Rv. waren toen in elk geval reeds voorbij.’

6.2.

Op grond van vorenstaande klachten verzoekt de man de Hoge Raad de beschikking van hof te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van de Hoge behoort te worden gegeven, kosten rechtens.

's‑Hertogenbosch, 3 maart 2021

mr. M.A.J.G. Janssen

Deze zaak is in behandeling bij:

Banning Advocaten

mr. M.A.J.G. Janssen en mr. T.M. Subelack

Postbus 1714

5200 BT 's‑Hertogenbosch

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.