15.2.2.2 Vrijstelling voor deelnemers aan een voor 28 oktober 2007 bestaand samenwerkingsverband

Overweging 10 van de Overnamerichtlijn verplicht de lidstaten tot een uitzondering van de biedplicht voor zeggenschapsdeelnemingen die reeds bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van de nationale wetgeving tot uitvoering van deze richtlijn.1

In Nederland is deze vrijstelling niet bij wet geregeld.2 Volgens de toelichting volgt uit art. 5:70 lid 1 Wft, waar wordt aangesloten bij de verkrijging van overwegende zeggenschap, dat degene die reeds overwegende zeggenschap had op het moment van inwerkingtreding (28 oktober 2007) geen zeggenschap meer kunnen verkrijgen.3 Datzelfde geldt voor de vergroting van dergelijke deelnemingen.

Vrijgesteld zijn niet alleen individuele aandeelhouders met een 30%-deelneming of groter, maar ook partijen die in onderling overleg handelden en uit dien hoofde over overwegende zeggenschap beschikten.4 In de toelichting is geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de wijze van verkrijgen van overwegende zeggenschap. Of dat terecht is, hangt onder meer af van wat als de belangrijkste rechtvaardiging voor de overgangsvrijstelling moet worden gezien. Het daarvoor in de toelichting gegeven argument dat minderheidsaandeelhouders kunnen nagaan of er een zittende grootaandeelhouder is5, gaat bij acting in concert niet op omdat samenwerking zich doorgaans in het verborgene zal afspelen. In de praktijk is door samenwerkende partijen een aantal keer gebruik gemaakt van deze vrijstellingsmogelijkheid. Een duidelijk voorbeeld is de publicatie van de overeenkomst tussen Centaurus en Paulson om samen op te trekken in de “strijd om Stork”.6 Centaurus en Paulson merkten deze overeenkomst uitdrukkelijk aan als een samenwerkingsovereenkomst om vrijstelling van de biedplicht zeker te stellen. In een aantal andere gevallen was dit minder duidelijk, maar is aannemelijk dat partijen hetzelfde nastreefden.7

De toepassing van de overgangsregeling geeft aanleiding tot een aantal vragen. Een van de belangrijkste is vooralsnog onbeantwoord: wat is het gevolg van wijzigingen binnen een vrijgesteld samenwerkingsverband? Leidt iedere wijziging tot verlies van de vrijstelling of is dat alleen aan de orde bij een change of control, waarbij de machtsverhoudingen binnen het samenwerkingsverband wijzigen?

Specifiek voor het geval van de toetreding tot een vrijgesteld samenwerkingsverband geldt sinds 1 januari 2012 een vrijstelling. Belangrijke voorwaarden daarbij zijn dat de oorspronkelijke concert parties na toetreding de meerderheid van de stemrechten in het samenwerkingsverband kunnen uitoefenen en dat de toetreder(s) de wijze van uitoefening van het stemrecht dat zij tezamen met de personen met wie zij in onderling overleg handelen kunnen uitoefenen, niet eenzijdig kunnen bepalen (zie hierna uitgebreid § 15.2.2.3). Voor wat betreft overige wijzigingen binnen een vrijgesteld samenwerkingsverband biedt de wettelijke regeling of de toelichting geen duidelijkheid. Zeer waarschijnlijk kunnen de voorwaarden uit deze “toetredingsvrijstelling” in dit geval analoog worden toegepast. Omdat de motivering van de toetredingsvrijstelling zich grotendeels voor analoge toepassing leent, citeer ik haar volledig:

Een ander belangrijk argument voor analoge toepassing van de toetredingsvrijstelling is dat de daaraan verbonden voorwaarden, met uitzondering van de eerste die specifiek ziet op samenwerkingsverbanden van voor 28 oktober 2007, voldoende waarborgen bieden tegen (gevaar van) benadeling van minderheidsaandeelhouders en zij zich ook zonder problemen analoog laten toepassen. Zekerheid is hier echter niet te geven, ook omdat de OK zich hierover tot op heden nog niet over heeft kunnen uitspreken. In de praktijk wordt dan ook niet zonder meer vertrouwd op analoge toepassing. Gelet op het voorgaande bepleit ik een expliciete vrijstelling voor controle- neutrale wijzigingen binnen een vrijgesteld samenwerkingsverband, waarbij de reden voor vrijstelling geen rol speelt (§ 15.3.2).

In de literatuur is gepleit voor nadere voorwaarden om misbruik van de overgangsrechtelijke vrijstelling te voorkomen, bijvoorbeeld door te eisen dat partijen voor inwerkingtreding uitvoering hebben gegeven aan hun samenwerking.9 Andere voorstellen strekten tot het uitsluiten van de vrijstelling voor partijen die in een bepaalde periode voor inwerkingtreding van de verplicht bod-regeling in onderling overleg zijn gaan handelen of het laten vervallen van de vrijstelling door tijdverloop.10

Naar mijn mening zijn dit soort waarborgen onnodig. Hoewel de vrees voor misbruik niet geheel denkbeeldig is – samenwerkende partijen zouden bij wijze van verweer kunnen stellen dat zij reeds in onderling overleg handelden voor 28 oktober 2007 en derhalve zijn vrijgesteld11 – acht ik de risico’s klein. Bovendien wordt misbruik van het overgangsrecht ruim acht jaar na de inwerkintreding van de verplicht bod-regeling steeds onwaarschijnlijker.12