9.3.1.1 Wettelijke omschrijving

In art. 4 onderdeel d Wet LB 1964 en art. 2h Uitv.besl. LB 1965 wordt de dga omschreven als degene die arbeid verricht voor een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft in de zin van de Wet IB 2001. Het valt overigens op dat het begrip ‘aanmerkelijk belang’ in art. 4 onderdeel d Wet LB 1964 en art. 2h Uitv.besl. LB 1965 niet nader is afgebakend. In andere wettelijke bepalingen waarin voor de verbondenheid wordt aangesloten bij een aanmerkelijkbelangpositie, zoals in art. 3.30a lid 11, art. 3.92 Wet IB 2001 en art. 10 lid 1 onderdeel i Wet VPB 1969, wordt verwezen naar een ‘aanmerkelijk belang als bedoeld in hoofdstuk 4, uitgezonderd de artikelen 4.10 en 4.11, van de Wet inkomstenbelasting 2001’. Aangezien deze beperking ontbreekt in art. 4 onderdeel d Wet LB 1964 en art. 2h Uitv.besl. LB 1965, geldt de fictieve dienstbetrekking ook voor de houder van een ‘fictief aanmerkelijk belang’ in de zin van art. 4.11 Wet IB 2001. Wellicht moet dit worden verklaard op basis van de verschillende functies van deze begrippen: het dga-begrip in art. 4 onderdeel d Wet LB 1964 en art. 2h Uitv.besl. LB 1965 heeft een typische antiontgaansfunctie, terwijl bijvoorbeeld de verbondenheid in art. 3.92 Wet IB 2001 een meer algemene vereenzelvigingsfunctie heeft. Bij de antiontgaansfunctie past naar mijn mening een ruimere reikwijdte van de verbondenheid.

Overigens wordt een aanmerkelijkbelangpositie ook zonder de genoemde beperking gehanteerd als criterium voor de zogenoemde doorbetaaldloonregeling, waarvan het de bedoeling was dat deze vanaf 2009 zou worden opgenomen in art. 32d Wet LB 1964.1 Hierbij heeft het begrip ‘aanmerkelijk belang’ een facilitaire functie. Op basis van deze regeling is het mogelijk om de inhoudingsplicht ter zake van loon dat wordt verdiend voor werkzaamheden voor een werkmaatschappij, te verleggen naar de houdstervennootschap. De holding is dan inhoudingsplichtig voor het loon dat zij zelf betaalt, en het loon dat wordt betaald door de werkmaatschappij. Nu de invoering van art. 6 lid 6 Wet LB 1964 per 1 januari 2009 niet doorgaat, valt overigens nog te bezien op welke wijze de doorbetaaldloonregeling wettelijk vorm zal krijgen en vanaf welke datum. De invoering van beide regelingen was namelijk aan elkaar gekoppeld.2

Voorts komt de aanmerkelijkbelangpositie terug als criterium in de gebruikelijkloonregeling van art. 12a Wet LB 1964. Deze regeling is eveneens van toepassing op een werknemer die arbeid verricht voor een lichaam waaraan hij vermogensbestanddelen ter beschikking stelt in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001.3 Omdat de wettekst spreekt van ‘het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen’, zonder dat een koppeling is gelegd met het begrip ‘verbonden persoon’ in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001, is de reikwijdte van de bepaling overigens niet geheel duidelijk. De regeling lijkt van toepassing in alle gevallen van terbeschikkingstelling. Het is niet duidelijk of de reikwijdte is beperkt tot verbonden personen die behoren tot de kleine kring van directe familieleden waarvan de financiële belangen nauw zijn verweven met de belangen van de aanmerkelijkbelanghouder, zoals omschreven in art. 3.91 lid 2 onderdeel b en c Wet IB 2001. Evenmin blijkt of er ruimte is voor een ruimere kring van personen in de zin van art. 3.91 lid 3 Wet IB 2001, die alleen in geval van ongebruikelijke terbeschikkingstellingen relevant is.