3.4.3 De inhoud van de evenredigheid

Een element van die vereisten verdient nog een opmerking: het is niet helemaal duidelijk welke betekenis de evenredigheid in strafrechtelijke context zal verkrijgen. Strafrechtjuristen zijn geneigd bij evenredigheid of proportionaliteit allereerst te denken aan het zogenaamde negatief-retributivistische principe: de strafrechtelijke reactie mag niet zwaarder zijn dan gerechtvaardigd is op grond van de ernst van de gedraging.1 Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie komt een minder eenduidig beeld naar voren van de eisen die de evenredigheid, als belangrijk algemeen beginsel van Unierecht, aan sancties zou stellen. Aan de ene kant bestaan er voorbeelden in de jurisprudentie van het Hof waaruit blijkt dat de opgelegde sanctie evenredig moet zijn met de aard en de ernst van de inbreuk, die aan de hand van diverse omstandigheden kunnen worden beoordeeld.2 Aan de andere kant volgt uit de evenredigheid dat de reactie van de overheid op een inbreuk voldoende streng moet zijn om het doel van de overtreden norm te bereiken en daarmee de handhaving van het Unierecht te verzekeren.3 Het uitgangspunt van evenredigheid behoudt in het Europese recht voorlopig een duidelijk tweezijdig karakter: de sanctie moet voldoende zwaar zijn om de doelstellingen van het Europese beleid te bereiken, maar mag niet strenger zijn dan noodzakelijk.4 Deze inhoud van de evenredigheid correspondeert met het in de vorige paragraaf gemaakte onderscheid tussen retributivistische en utilitaristische theorieën: beide zijn in deze omschrijving van een soort verenigingstheorie terug te vinden.

Die inhoudelijke eis dat lidstaten doeltreffende, afschrikkende en evenredige sancties dienen op te leggen, en Europees recht net zo voortvarend moeten handhaven als nationaal recht, heeft rechtstreekse betekenis voor de inhoud van het algemeen belang. Deze begrippen van het effectiviteitsvereiste zijn immers te vergelijken met theorieën over de rechtvaardiging en het doel van strafrechtelijk ingrijpen. Zij vormen daarmee het normatieve kader waarmee het algemeen belang kan worden ingevuld in gevallen waarin lidstaten een Europeesrechtelijke norm moeten handhaven. Een op het eerste gezicht overeenkomstig uitgangspunt van de effectiviteitsleer met retributivistische theorieën is te vinden in het vereiste van evenredigheid. Dat behelst volgens het Hof zowel een minimum- als een maximumvereiste, maar in de gebruikelijke straftheorie wordt met proportionaliteit meestal slechts geduid op de eis dat de zwaarte van de straf niet uitgaat boven de ernst van de overtreding. Wanneer de eis van effectieve handhaving van Europees recht dus dient te worden verwerkt in het algemeen belang, kan dit element van proportionaliteit tot een verzwaring van de strafrechtelijke reactie aanleiding geven.

De vorige paragraaf nam de praktijk van de strafrechtelijke handhaving als uitgangspunt voor de inhoudelijke betekenis van het algemeen belang. Uit de onderhavige paragraaf komt naar voren dat het Europese recht aan dat algemeen belang randvoorwaarden stelt, waarbij het zelfs aanspraak maakt op effectieve handhaving. Een dergelijke aanspraak laat zich moeilijk rijmen met het begrip van het algemeen belang zoals dat in het strafrecht wordt gehanteerd. Maar zulke aanspraken spelen in Nederland in de bestuursrechtelijke handhaving wel een rol. Wanneer aan de Europese eisen van effectiviteit daarom in het Nederlandse strafrecht een adequate invulling dient te worden gegeven, is het misschien goed om ter inspiratie te onderzoeken op welke manier het bestuursrecht die handhavingsaanspraken verwerkt. Dat kan bovendien een indicatie zijn dat het Nederlandse publiekrecht niet geheel vijandig staat tegenover het concept van handhavingsaanspraken. Daarom is in de volgende paragraaf getracht een beeld te schetsen van de beginselplicht tot handhaving zoals die in het Nederlandse bestuursrecht is ontwikkeld.5