7.1.2 Relativering belang en omvang problematiek

Bedacht dient voorts te worden – als tegenwicht ten opzichte van de geschetste voordelen voor de 'misbruiker' – dat een faillissementsdoorstart niet bepaald als een abc’tje voor de in verleiding gebrachte werkgevers kan worden beschouwd: na de faillietverklaring is het woord altijd aan de curator. Hij is bevoegd, onder toeziend oog van de rechter-commissaris, beheer- en beschikkingshandelingen ten aanzien van de boedel te verrichten, ook wat de verkoop van (delen van) de onderneming betreft. Daarbij is zonder meer denkbaar dat hij een gereedliggend doorstartscenario van de failliete ondernemer passeert ten faveure van een ander bod, bijvoorbeeld van een concurrent. Hierbij kunnen verschillende belangen voor de curator een rol spelen; hij is in beginsel vrij in de keuze bepaalde belangen te laten prevaleren boven andere.1 Met andere woorden, de ondernemer geeft de regie door de faillissementsaanvraag uit handen en neemt daarbij een zeker risico met betrekking tot zijn doorstartplannen, al blijft het wel een gegeven dat hij een kennisvoorsprong op andere gegadigden heeft, die hem in staat stelt op korte termijn een aantrekkelijk en wellicht ook beter onderbouwd bod te doen, dat andere geïnteresseerden niet kunnen ‘matchen’.2

Bovendien mag hier aan toegevoegd worden – en dat is een tweede relativerende opmerking – dat bedoelde voordelen na het evenzeer uitgebreid in het vorige hoofdstuk besproken Smallsteps-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie aanzienlijk minder vanzelfsprekend zijn geworden.3 Indien de doorlopen insolventierechtelijke procedure het voortzetten van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, voldoet de transactie4 niet aan de voorwaarde die voortvloeit uit artikel 5 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG.5 Dit heeft tot gevolg dat de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing blijven op de doorstart, waardoor de doorstartende onderneming niet meer profiteert van de genoemde voordelen. Alle betrokken werknemers gaan immers van rechtswege mee over, met behoud van alle bijbehorende rechten en verplichtingen; bovendien blijft de doorstarter/verkrijger, bij de huidige stand van zaken in de Nederlandse wetgeving, aansprakelijk voor de niet door de failliete onderneming nagekomen verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomsten voortvloeiden. Al in deze inleiding mag daarom geconcludeerd worden dat de doorstart die volgt op een zgn. pre-pack (dat wil zeggen een doorstart waarbij voorafgaand aan het faillissement al een beoogd curator bij de voorbereiding van de doorstart is betrokken) na Smallsteps niet meer interessant zal zijn voor de potentiële misbruiker. Overigens mag worden aangenomen dat – ook afgezien van de gevolgen voor de pre-packpraktijk van het Smallsteps-oordeel – van de aanwezigheid van een beoogd curator al een zeker prohibitief effect jegens latente misbruikers zal zijn uitgegaan, nu van een beoogd curator altijd mag worden verwacht ook andere belangen dan die van de schuldenaar in het oog te houden.

Op de vraag of ook andere vormen van doorstart dan de pre-pack succesvol geconfronteerd kunnen worden met het standpunt dat zij deel uit maken van een zozeer op voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming gerichte procedure geeft het arrest geen duidelijk antwoord.6 De meningen in het wetenschappelijk debat lopen uiteen7 en naar verwachting zal het Europese Hof nog prejudiciële vragen voorgelegd krijgen met betrekking tot andere casusposities, waarbij de faillietverklaring op andere wijze voorbereid is dan via een pre-pack, met aanwijzing van de beoogd curator.8

Feit is hoe dan ook dat het speelveld voor misbruik door het Smallsteps-arrest kleiner is geworden. In dit hoofdstuk zal ik mij, mede ter vermijding van overlap met het vorige hoofdstuk, beperken tot dit kleinere speelveld en telkens tot uitgangspunt nemen dat sprake is van een doorstart die profiteert van de in de richtlijn voorziene uitzondering, oftewel waarop op grond van artikel 7:666 BW de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn. Dit brengt met zich dat niet steeds bij elk vraagstuk de vraag wordt betrokken of de doorstart al dan niet “Smallsteps-proof” is; het kan in zijn algemeenheid weliswaar zeer gerechtvaardigd zijn die vraag wel te stellen, maar omwille van een helder en geconcentreerd onderzoek van het specifieke fenomeen misbruik van faillissement laat ik dit element in dit hoofdstuk welbewust achterwege.

Een derde en laatste relativerende opmerking ten aanzien van het belang van dit onderwerp betreft de vermeende omvang van misbruik van faillissementsrecht in het Nederlandse bedrijfsleven. Al sinds medio jaren ‘90 van de vorige eeuw wordt empirisch onderzoek verricht naar dit onderwerp.9 Ik stip hier kort de uitkomsten aan van achtereenvolgens onderzoeken van het Hugo Sinzheimer Instituut (HSI) van de Universiteit van Amsterdam uit 1996,10 met een vervolgonderzoek in 2004,11 van Luttikhuis uit 2007,12 en van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit te Nijmegen uit 2016.13 Daaruit komt bepaald geen eenduidig beeld naar voren. Dit is in de eerste plaats verklaarbaar door het aanzienlijke tijdsverloop tussen de verschillende onderzoeken. Hierdoor is sprake geweest van enerzijds verschillende economische omstandigheden en anderzijds verschillen in wet- en regelgeving, alsook in handhavingsmogelijkheden, die toenamen na ontwikkelingen in de rechtspraak, hetgeen mogelijk een afschrikwekkend effect heeft gehad. Ook zijn verschillende onderzoeksmethoden en -uitgangspunten gehanteerd (waaronder verschillende definities van begrippen als ‘misbruik’ en ‘oneigenlijk gebruik’).14 Kortom, vergelijking van de onderzoeken is niet goed mogelijk.15

Dan toch een enkel woord over de uitkomsten. Het HSI-onderzoek vond medio jaren '90 van de vorige eeuw plaats in opdracht van de Minister van Justitie, naar aanleiding van vragen van leden van de Tweede Kamer. Er werd geconcludeerd dat in 20% van de faillissementen sprake is van oneigenlijk gebruik ("een op de vijf gevallen").16 Het vervolgonderzoek van HSI in 2004 had een meer strafrechtelijke insteek. Het vond plaats naar aanleiding van een toename van gevallen van faillissementsfraude in de (Groningse en Amsterdamse) horeca, en de uitkomsten daarvan zijn onvoldoende relevant voor mijn civielrechtelijke benadering van het onderwerp, al maak ik wel melding van de conclusie dat ten aanzien misbruik en doorstart "in het algemeen nauwelijks hard gemaakt kan worden dat sprake is van een wijdverbreid fenomeen".17 Luttikhuis komt vervolgens na een onderzoek op basis van CBS-gegevens tot een veel kleiner percentage misbruikgevallen: in slechts iets meer dan 1% van de faillissementen is sprake van misbruik.18 Volgens het meest recente onderzoek, van het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, met een in kwantitatief opzicht beperkt onderzoeksbereik (aan de hand van 26 casus werden met de betrokkenen gesprekken gevoerd), is in "geen van de onderzochte gevallen (...) gebleken dat het faillissement is aangevraagd met het oog op enkel een sanering van (een deel van) het personeelsbestand."19

Aan de uitkomsten van de genoemde onderzoeken, laat staan de combinatie ervan, kunnen niet of nauwelijks algemene wetenschappelijk verantwoorde conclusies ten aanzien van het fenomeen misbruik in zijn algemeenheid worden verbonden. Een conclusie die ik niettemin wel voor mijn rekening durf te nemen is dat het aantal gevallen waarin misbruik van faillissement wordt gemaakt door werkgevers grosso modo in de loop der jaren geen grote vlucht heeft genomen en niet bepaald lijkt toe te nemen, waarbij schommelingen, ten gevolge van enerzijds ontwikkelingen in de jurisprudentie20 en anderzijds conjunctuurafhankelijke economische pieken en dalen, vanzelfsprekend niet uitgesloten kunnen worden.

In het voorgaande mag dan een serieuze relativering van het belang van dit onderwerp worden gelezen, tegelijkertijd blijft het zowel met het oog op voorkoming van (toch weer) uitdijend misbruik van faillissement, alsook vanuit wetenschappelijk opzicht de moeite meer dan waard de ontwikkelingen op de voet te blijven volgen, alsook tot een nadere beschouwing over te gaan. Ik doel hierbij tevens op het feit dat de vraag naar de eventuele aanwezigheid van misbruik van faillissementsrecht door Schaink ook wel de 'lakmoesproef' is genoemd van "een fair evenwicht in het spanningsveld van arbeidsrecht en faillissementsrecht."21 Dat laatste is nadrukkelijk het subject van dit onderzoek en dat rechtvaardigt de verdere analyse.

Overigens is lang niet altijd sprake van misbruik als een onderneming doorstart; er kunnen ook volkomen legitieme motieven aan een doorstart ten grondslag liggen. Niet alleen is in dit licht eerder gewezen op de ook vanuit Europa geïnstigeerde wens ondernemingen een tweede kans te geven en te herstructureren,22 maar ook zal vaak sprake zijn van gebruikmaking van een uiterst middel om een onderneming te redden, bijvoorbeeld, aldus Schaink, "mét veiligstelling van bepaalde werkgelegenheid, nadat andere reguliere pogingen zijn gestrand".23 De focus is in dit hoofdstuk gericht op de hier bedoelde grens tussen enerzijds gerechtvaardigd gebruik van deze doorstartmogelijkheden en anderzijds misbruik daarvan. De meest recente ontwikkelingen in wetgeving, rechtspraak en literatuur worden geanalyseerd en geduid, waarbij enkele aanbevelingen zullen worden gedaan om misbruik te voorkomen.