14.3.3 Regelend recht

Verrekening op grond van de wet is een bevoegdheid die een schuldenaar met inachtneming van het in de wet bepaalde kan uitoefenen. Afdeling 12 van Boek 6 BW (verrekening) is van regelend recht. Partijen kunnen bij overeenkomst de bevoegdheid tot verrekening geheel uitsluiten of overeenkomen dat bepaalde onderdelen van de wettelijke regeling niet zullen gelden. Ook kunnen partijen aanvullende bepalingen overeenkomen.1 Zo kunnen partijen overeenkomen dat verrekening tussen hen van rechtswege werkt. De verrekening geschiedt dan niet op grond van de wet, maar op grond van de tussen partijen aangegane overeenkomst waarbij zij delen van de wettelijke regeling van toepassing kunnen verklaren, deels buiten toepassing kunnen verklaren of afwijkende regelingen kunnen overeenkomen.

De vraag is in hoeverre contractueel buiten het wettelijke kader dat het wezen van verrekening betreft getreden kan worden. Zou, bijvoorbeeld, ook verrekening kunnen worden overeengekomen indien de vordering en schuld in gescheiden vermogens zouden vallen?2 Ik meen dat dit mogelijk is, zoals ook verrekening met de schuld van een derde kan worden overeengekomen, mits de derde zich daartoe ook contractueel verbindt.3 De vraag is of een zodanige overeenkomst dan nog kwalificeert als verrekening in de zin van de wet, hetgeen relevant is voor de beantwoording van de vraag welke wettelijke regelingen nog van toepassing zouden zijn voor zover daar bij de overeenkomst niet van zou zijn afgeweken.

Laat ik het voorbeeld aanhouden van de beherend vennoot van een commanditaire vennootschap welke vennootschap een vordering heeft op de uitgevende vennootschap. De beherend vennoot krijgt zelf, dus niet als beherend vennoot van de commanditaire vennootschap, aandelen door de vennootschap uitgegeven. Hier kan geen verrekening op basis van de wettelijke bepalingen plaatsvinden omdat de hoedanigheden van de schuldenaar als schuldenaar enerzijds en schuldenaar als schuldeiser anderzijds niet samenvallen. De schuldenaar beschikt over een vordering waarover hij als beherend vennoot wel beschikkingsbevoegd is, maar die hem niet toekomt. De vordering komt toe aan de commanditaire vennootschap die, ook als zij slechts één beherend vennoot kent, een afgescheiden vermogen heeft.4 Verrekening zou wel kunnen plaatsvinden door een drie partijen overeenkomst tussen beherend vennoot, de CV en de vennootschap. Feitelijk zou dan de CV een vordering van de aandeelhouder voldoen. Omgekeerd zou de CV haar vordering op de vennootschap aan de beherend vennoot kunnen ‘cederen’5, waarna de beherend vennoot alsnog zijn schuld uit hoofde van de stortingsplicht zou kunnen verrekenen met zijn vordering op de vennootschap. Zijn de wettelijke regels omtrent verrekening dan nog relevant? Geredeneerd zou kunnen worden dat dit niet het geval is omdat hier geen verrekening in de zin van de wet plaatsvindt. Anderzijds kan een verrekeningsovereenkomst tussen meer dan twee partijen gezien worden als een samenstel van diverse verrekeningen waarop de wettelijke regeling van toepassing is voor zover daarvan niet bij overeenkomst is afgeweken. Zo kan de wettelijke regeling uitkomst bieden voor de invulling van wat in de verrekeningsovereenkomst ongeregeld is gebleven. Zo kan het zijn dat waar onbepaald is gebleven op welke vorderingen precies het verrekende nu in mindering strekt, teruggevallen kan worden op de wettelijke volgorderegeling van artikel 6:137 BW. Ik meen dat op een verrekeningsovereenkomst die de verrekening van vorderingen tussen twee of meer partijen regelt, de wettelijke regeling omtrent verrekening van toepassing is voor zover daarvan in de overeenkomst niet is afgeweken.

Nu de artikelen 6:127-141 BW van regelend recht zijn, kan daarvan ook tussen de aandeelhouder en de vennootschap bij overeenkomst worden afgeweken. Zo is het mogelijk dat tussen de aandeelhouder en de vennootschap een van de wet afwijkende regeling omtrent de terugwerking van de verrekening wordt overeengekomen. De vraag rijst wat dan de reden is om van de wettelijke regeling af te wijken. Zou, bijvoorbeeld, tussen de aandeelhouder en de vennootschap een van de wettelijke regeling afwijkende termijn van verrekening worden overeen gekomen, waardoor de vennootschap wordt benadeeld omdat de verrekening op een later dan het wettelijke tijdstip geschiedt waardoor de schuld van de vennootschap die wordt verrekend is ‘opgerent’, dan kan men zich afvragen waarom de vennootschap zo’n overeenkomst zou aangaan. Wanneer de vennootschap een zodanige overeenkomst tot verrekening aangaat, kan zelfs de vraag rijzen of wel aan de stortingsplicht wordt voldaan voor dat deel van de vordering dat de vennootschap aldus onverplicht prijsgeeft. Het is in strijd met het wezen van voldoening aan de stortingsplicht als de vennootschap ter gelegenheid daarvan een tegenprestatie aan de aandeelhouder geeft, anders dan de uitgifte van de aandelen zelf. Waar dus van de wettelijke regels van verrekening bij overeenkomst tussen de aandeelhouder en de vennootschap wordt afgeweken moet de vraag worden gesteld in wiens voordeel deze afwijking strekt, hoe dit voordeel dient te worden gekwalificeerd en voor zover deze overeenkomst ten opzichte van de wettelijke regeling ten nadele van de vennootschap strekt, hoe dit wordt gerechtvaardigd.