3.8.1 Mediation en (collectief) schikken

Over de toepassing en de rol van al dan niet `court annexed ADR', in het bijzonder mediation, in multi-party acties is weinig bekend. In de Engelse rechtspraak en literatuur is daarover relatief weinig te vinden.1 Dat is niet verwonderlijk gelet op de vertrouwelijke aard van mediation.2 Met name bij massaschades met een letselelement blijken al enige successen te zijn geboekt. In de periode 2002-2003 zijn vier multi-party acties via mediation tot een einde gebracht.3 Ook worden multiparty acties als een type zaken aangemerkt dat zich bij uitstek voor een oplossing via mediation leent, tenzij zich één van de volgende contra-indicaties voordoet:

Een les die uit de beschikbare ervaringen door sommigen lijkt te worden getrokken, is dat door toepassing van `rational criteria' die relevant zijn voor het specifieke massaschadegeval, een fondsverdelingsmechanisme kan worden ontwikkeld dat als voldoende rechtvaardig wordt ervaren om tot een geslaagde 'collectieve schikking' te leiden.5

Er is geen wettelijke regeling die 'collectieve schikkingen', die al dan niet het gevolg van een geslaagde mediation zijn, aan rechterlijke controle onderwerpt, zoals bijvoorbeeld in Nederland en in Amerika het geval is.6 Op basis van de totstandkomingsgeschiedenis van de regeling wordt door sommigen in de literatuur verdedigd dat de rechter betrokken zou kunnen worden bij het formuleren van 'verdelingscriteria', indien partijen overeenstemming mochten bereiken over een lump sum. Men denkt aan de situatie waarbij de rechter de aansprakelijkheidsvraag positief heeft beantwoord, maar zich nog niet over de omvang van de gevorderde schadevergoedingen heeft uitgelaten.7

Het gebruik door partijen van de eerder genoemde offers to settle8 wordt ook aangemoedigd. Problemen van andere aard rijzen indien in zaken die als een test case zijn geselecteerd, individuele schikkingen zijn getroffen. In 3.5.2 werd reeds opgemerkt, waarom dat voor de verweerder aantrekkelijk zou kunnen zijn. Het staat een partij, zelfs een partij in de test case, geheel vrij om een individuele schikking te treffen.9 In de literatuur is niet iedereen positief over deze mogelijkheid. In de test cases kunnen immers reeds omvangrijke gemeenschappelijke kosten zijn gemaakt, die dan in een zekere zin tevergeefs blijken te zijn geweest. Het is lastig om de autonomie van partijen en het collectieve karakter van multi-party acties dan op een bevredigende manier te combineren. Gepleit wordt voor 'tussenoplossingen', waarbij een partij de eigen zaak kan regelen, maar niettemin betrokken blijft in de procedure als test case, waarbij de feitelijke uitkomst wel de rest, maar haar niet meer bindt. Ook probeert men criteria te formuleren aan de hand waarvan zou kunnen worden bepaald of een dergelijke schikking al dan niet 'toegestaan' zou mogen zijn, zoals de (proces)fase waarin de schikking bereikt wordt, de omvang van de groep die negatief beïnvloed wordt door de schikking of het gemak en de snelheid waarmee een adequate vervanger kan worden gevonden.10