6.4.2.2 Het voorshandse bewijsoordeel

212. Ik heb in paragraaf 6.3.3.4 geconcludeerd dat het voorshandse bewijsoordeel uit Laurus een niet-algemeen rechterlijk vermoeden behelst. Zoals reeds is opgemerkt in paragraaf 6.3.3.3, behoort dit vermoeden thuis op het terrein van de (vrije) bewijswaardering en de vaststelling van de feiten door de aansprakelijkheidsrechter. Het uitgangspunt is ingevolge art. 152 lid 2 Rv derhalve dat het aan de rechter zelf is te bepalen welke waarde hij toekent aan de door eiser aangedragen bewijsmiddelen (in casu het enquêtedossier, inclusief het onderzoeksverslag en de overwegingen van de Ondernemingskamer). Het is dientengevolge denkbaar dat de rechter het enquêtedossier als bewijsmiddel ter zijde schuift, hetgeen tot gevolg heeft dat eiser zijn stellingen op een andere wijze moet bewijzen. Het is eveneens denkbaar dat de bewijskracht (lees: de overtuigende kracht) van het enquêtedossier dusdanig is dat de rechter zich van de juistheid van de stellingen van eiser laat overtuigen en deze stellingen (voorshands) bewezen verklaart. In dit verband verdient nog opmerking dat thans – anders dan wat betreft het gezag van gewijsde – niet relevant is of en in hoeverre in beide gedingen dezelfde rechtsvragen voorliggen. Relevant is evenmin of in beide gedingen dezelfde partijen tegenover elkaar staan. Met andere woorden, de aansprakelijkheidsrechter kan ook tot een voorshands bewijsoordeel ten aanzien van een bestuurder komen op basis van overwegingen van de Ondernemingskamer uit de hoofdprocedure.1 Uit het bovenstaande vloeit bovendien voort dat hoewel de Hoge Raad in zijn oordeel in Laurus alleen de tweede procedure van de enquête heeft betrokken, de rechter eveneens tot een voorshandse bewezenverklaring kan komen op basis van overwegingen van de Ondernemingskamer gegeven in een afzonderlijke beschikking omtrent een verzoek tot kostenverhaal.2 Blijft over de vraag hoe de zinsnede in Laurus dient te worden verstaan dat de rechter ‘onder omstandigheden’ tot een voorshandse bewezenverklaring kan komen.3 Wellicht is het antwoord op deze vraag te vinden in dezelfde overweging en bedoelt de Hoge Raad dat het voorstelbaar is dat de rechter eerder tot een dergelijke verklaring komt indien in het onderzoeksverslag uitgebreid aandacht is besteed aan de rol en betrokkenheid van de afzonderlijke bestuurders bij het wanbeleid c.q. onjuiste beleid en hierover ter terechtzitting een uitvoerig debat heeft plaatsgevonden. Het valt naar mijn mening evenwel te verwachten dat vooral de overwegingen en de beslissing van de Ondernemingskamer zelf van belang zullen zijn.

213. De procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) lid 1 BW. Het voorgaande resulteert er mijns inziens in dat de rechter in de procedure op de voet van art. 2: 9 BW voorshands bewezen kan verklaren dat de bestuurder verwijtbaar tekort is geschoten in de vervulling van zijn taak en wel in zodanige mate, dat dit als onbehoorlijke taakvervulling kan worden gekwalif iceerd (vergelijk de opvatting van Assink en Olden) respectievelijk dat de bestuurder ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vergelijk Staleman/Van de Ven).4 Ik meen dat het laatste eveneens mogelijk is indien de opvatting wordt gevolgd dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder op de voet van art. 2: 9 BW vereist is dat hij bewust roekeloos of opzettelijk heeft gehandeld (vergelijk Maeijer en Borrius).5 Aan een en ander doen niet af de andere bewoordingen van de Hoge Raad in Laurus in rechtsoverweging 3.8, dat de rechter voorshands bewezen kan achten dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon ‘zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen’: het wettelijke uitgangspunt dat de rechter vrij is in de waardering van het bewijs, maakt mijns inziens dat hij niet gebonden is aan de formulering door de Hoge Raad. Het voorgaande geldt evenzeer voor de procedure op de voet van art. 2: 138(248) lid 1 BW: niettegenstaande de zinsnede ‘tegenover de rechtspersoon’ uit rechtsoverweging 3.8 kan de rechter hierin voorshands bewezen achten dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Naar mijn mening is wat dit betreft niet relevant of de visie wordt aangehangen dat kennelijk onbehoorlijk is bestuurd jegens de rediteuren van de vennootschap6 dan wel jegens de vennootschap zelf7.8

214. De gevolgen voor bestuurders. Het voorshandse bewijsoordeel heeft tot gevolg dat de bewijsleveringslast op de bestuurder komt te rusten: hij dient tegenbewijs te leveren. Zoals reeds is vermeld in paragraaf 6.3.3.4, is niet vereist dat de bestuurder het tegendeel bewijst van de door de aansprakelijkheidsrechter als vaststaand aangenomen feiten. Voldoende is dat de bestuurder het bewijs door het leveren van tegenbewijs ontzenuwt (in de woorden van Asser: dat de rechter zozeer gaat twijfelen aan de juistheid van de aanvankelijk als vaststaand aangenomen feiten, dat eiser, die daarvan profiteerde, alsnog geconfronteerd wordt met de noodzaak van bewijslevering).

Een en ander roept de vraag op of de bestuurder die is aangesproken op de voet van art. 2: 9 BW of art. 2: 138(248) lid 1 BW, een reële kans heeft met succes tegenbewijs te leveren. Hij dient de aansprakelijkheidsrechter namelijk ten minste aan het twijfelen te brengen omtrent de door deze (in navolging van de onderzoeker en de Ondernemingskamer) als vaststaand aangenomen feiten, door bijvoorbeeld feiten te bewijzen die de bevindingen in het onderzoeksverslag en het hierop gebaseerde oordeel van de Ondernemingskamer onaannemelijk maken. Bedacht dient echter te worden dat de aansprakelijkheidsrechter waarschijnlijk mede tot de voorshandse bewezenverklaring is gekomen vanwege de inhoud van het onderzoeksverslag en het daarover in de enquêteprocedure gevoerde debat. Anders gezegd, het ligt in de rede dat de bestuurder ook in die procedure reeds de bevindingen van de onderzoeker heeft bestreden en disculpatieverweren heeft gevoerd, zij het zonder succes: de Ondernemingskamer heeft de bevindingen van de onderzoeker tot de hare gemaakt en de gevoerde verweren verworpen.9 Kortom, de bestuurder lijkt de aansprakelijkheidsrechter er per saldo van te moeten overtuigen dat het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de feiten onjuist is, althans onaannemelijk voorkomt.