4.5.5 Overgang van onderneming

Zoals opgemerkt in paragraaf 3.4 is een overdracht van verplichtingen ten opzichte van ex-werknemers mogelijk onder Richtlijn 2001/23/EG gezien het minimumkarakter van de richtlijn. In TGGS stelde het HvJ EU dat lidstaten op nationaal niveau mogen bepalen dat verplichtingen ten opzichte van ex-werknemers over kunnen gaan.1 Voor de ZW- en WIA-ERD is dat het geval. Indien er sprake is van een overgang van onderneming bij een ZW-ERD, gaat het risico op betaling van ziekengeld over naar de verkrijger, ook als die zelf geen ERD is, tenzij enkel een onderdeel van een onderneming wordt overgedragen.2 Het doet er niet toe of het om werknemers of ex-werknemers gaat, het criterium is of deze op de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken in dienstbetrekking stonden tot de vervreemder. Gaat een gehele onderneming over, dan verhaalt het UWV de uitkering op de verkrijger.3 Deze regeling geldt ook bij faillissement, dit in afwijking van artikel 7:666 BW.4

Voor de WIA-ERD geldt een vergelijkbare, iets gecompliceerde systematiek.5 Het risico op betaling van de uitkering aan zieke (ex-)werknemers gaat over als (a) de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrisicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is, (b) de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is, of (c) de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is van wie eigenrisicodragen is beëindigd of geëindigd (het zogenaamde uitlooprisico). Indien slechts een deel van de onderneming overgaat betaalt in situatie (a) de verkrijger een deel van de WGA-uitkering, naar evenredigheid van het deel van de loonsom dat het overgegane deel van de onderneming deel uitmaakte van de gehele onderneming in het kalenderjaar voorafgaande aan dat van overgang. In situatie (b) en (c) blijft het risico achter bij de vervreemder. Gaat het risico over, dan verhaalt het UWV dit op de verkrijger.6

Ook in de situatie dat werkgevers in het publieke stelsel deelnemen en de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas betalen is deze materie van belang. In artikel 2.15 Besluit Wfsv zijn de gevolgen geregeld van overgang van onderneming voor de gedifferentieerde premie; de details hiervan laat ik verder voor wat ze zijn. Ook hier staat kort gezegd dat als een deel van de onderneming overgaat, een bijzondere regeling geldt (toepassing naar rato).

Met name die regeling in de WIA, ZW en Besluit Wfsv omtrent de overdracht van een deel van de onderneming, zorgt in de praktijk voor de nodige hoofdbrekens. Op grond van artikel 7:662 lid 2 BW komt immers een onderdeel geen zelfstandige betekenis toe onder de richtlijn en is een onderdeel evengoed een onderneming. Een andere complexiteit hierbij is dat een deel van een onderneming weer opnieuw kan overgaan, al dan niet in nieuwe delen. Of iets een deel of een geheel is, is van groot praktisch belang, omdat de verkrijger er alle belang bij heeft om te stellen dat (slechts) een deel van een onderneming is overgegaan. Vaste rechtspraak van de CRvB was lange tijd dat de reguliere arbeidsrechtelijke criteria van toepassing waren om vast te stellen of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.7 Dat was ook de expliciete bedoeling van de wetgever.8 Wat een onderdeel dan moest zijn, bleef desondanks vaag. De rechtspraak leek ervan uit te gaan dat iets al snel een zelfstandige onderneming was in plaats van een onderdeel.9 Onduidelijk was daardoor welke ruimte er nu nog was om aan te nemen dat er wel een gedeeltelijke overgang plaatsvond.10 Het UWV en de Belastingdienst maakten zich er in de praktijk vaak eenvoudig vanaf door te bezien of uit hun administratie bleek dat een deel van de loonsom was overgegaan; dus zonder een inhoudelijk oordeel in te nemen over de overgang. Die aanpak werd in de zojuist aangehaalde uitspraken van de CRvB niet adequaat bevonden.

Eind 2019 kwam de CRvB op deze jarenlange lijn terug met de overweging dat voor de toerekening van een WGA-uitkering niet alleen bepalend is of bij de overgang van een zelfstandige economische eenheid sprake is van overgang van onderneming in civielrechtelijke zin, maar ook of sprake is van een overgang van een deel van de onderneming in sociaalverzekeringsrechtelijke zin.11 Die vraag zou beantwoord moeten worden uit het perspectief van de overdragende werkgever, waarbij het begrip ‘deel’ van artikel 84 lid 5 WIA niet samen hoeft te vallen met het begrip ‘onderdeel’ van artikel 7:662 BW. Zodra er iets achterblijft, is er sprake van een ‘deel’, zo lees ik de uitspraak. In een aantal verschenen annotaties is terecht de nodige kritiek gekomen op deze ommezwaai, waarmee de CRvB volledig tegen de bedoeling van de wetgever een eigen koers gaat varen die afwijkt van het arbeidsrecht. Uitvoeringstechnisch een stuk makkelijker voor het UWV en de Belastingdienst omdat er geen discussie hoeft te worden gevoerd over of er sprake is van een civielrechtelijke overgang van een deel van een onderneming (het overgaan van een deel van de loonsom is voldoende), maar met een dubieuze wettelijke grondslag. Aangezien de belastingrechter, en dus uiteindelijk de Hoge Raad, oordeelt over geschillen inzake de vaststelling van de gedifferentieerde premie Werkhervattingskas, is het nog maar de vraag of daar dezelfde lijn zal worden gekozen.12 Bovendien lijkt de CRvB in een latere uitspraak met vergelijkbare feiten als de kwestie uit 2019 enkel een civielrechtelijke toets te hanteren, zonder dat duidelijk is waarom.13 Vooralsnog moet de praktijk het met deze onzekerheden doen en wordt er in transacties vaak een oplossing voor gezocht door tussen koper en verkoper vrijwaringen of garanties af te spreken.

Een ander aandachtspunt bij overgang van onderneming was tot enige tijd terug het (voormalige) inlooprisico voor de WIA-ERD. De WIA kende tot 2017 een inlooprisico, waarmee de werkgever die ERD werd ook verantwoordelijk werd voor uitkeringen die nog geen tien jaar hadden geduurd op het moment dat de werkgever ERD werd (oude gevallen). Of dit werknemers of ex-werknemers betrof, maakte niet uit; waar het om ging was of de werknemer op de eerste ziektedag in dienst was.14 Wanneer de werkgever een aantal overnames had gedaan op grond van overgang van onderneming, dan kon hij dus geconfronteerd worden met een groot aantal ex-werknemers die aan hem werden toegerekend.15 Die lasten komen sinds 2017 als gevolg van de Wet verbetering hybride markt WGA voor rekening van het UWV.16 Nu is het zo dat de werkgever die WIA-ERD wordt, het risico van betaling van de WGA-uitkering enkel draagt indien de werknemer ziek wordt op of na het moment dat de werkgever WIA-ERD wordt. Hetzelfde geldt voor de ZW.17 Overigens kennen zowel de ZW als WIA nog wel een uitlooprisico bij terugkeer naar het publieke bestel.18