Rechtsbescherming tegen bestraffing strafrecht en bestuursrecht 2011/9.4:9.4 Bewijsmaatstaf in het straf- en bestuursrecht

Rechtsbescherming tegen bestraffing strafrecht en bestuursrecht 2011/9.4

9.4 Bewijsmaatstaf in het straf- en bestuursrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uit art. 338 Sv volgt dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter slechts kan worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. Bewijzen in het strafrecht kan worden omschreven als aantonen dat in redelijkheid niet kan worden getwijfeld aan de juistheid van het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt. Absolute zekerheid hoeft er dus niet te zijn.1 Uit deze bewijsmaatstaf volgt dat twijfel tot voordeel van de verdachte zal moeten strekken. Ik herhaal in dit verband de overweging van het Europees Hof van de Rechten van de Mens in de zaak Barberá, Messegué and Jabardo:

`In criminal cases, the whole matter of the taking and presentation of evidence must be looked at in the light of paragraphs 2 and 3 of Article 6 of the Convention (...). Paragraph 2 embodies the principle of the presumption of innocence. It requires, inter alla, that when carrying out their duties, the members of a court should not start with the preconceived idea that the accused has committed the offence charged; the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused. It also follows that it is for the prosecution to inform the accused of the case that will be made against him, so that he may prepare and present his defence accordingly, and to adduce evidence sufficient to convict him.’2

Deze bewijsmaatstaf geldt voor de vraag of de verdachte het hem ten laste gelegde feit heeft gepleegd. Voor de verwerping van een beroep op een strafuitsluitingsgrond geldt deze bewijsmaatstaf uiteraard niet. Het gaat er dan om dat de rechter de in dit verband door de verdachte gestelde feiten en omstandigheden niet aannemelijk acht.3

Geldt eenzelfde bewijsmaatstaf in het bestuursrecht? Schuurmans meent dat het voor de verdeling van de bewijslast in het bestuursrecht geen verschil maakt welke type ambtshalve besluit het bestuursorgaan neemt, want de bewijslast berust in beginsel steeds op hem. Wel meent zij dat het onderscheid in besluiten relevant is voor de diepgang van het onderzoek. Hoe sterker het besluit in negatieve zin ingrijpt in de rechtspositie van de belanghebbende, hoe zwaarder de eisen zullen zijn die aan het onderzoek worden gesteld. Hoe zwaarder de eisen voor het onderzoek, hoe zwaarder de bewijsvoeringslast voor het bestuur.4 Bij bestraffende sancties komt daar nog de onschuldpresumptie bij (art. 6 lid 2 EVRM), hetgeen kan leiden tot een verzwaring van de onderzoeksplicht van het bestuur.5 In dat geval mag niet een redelijke twijfel blijven bestaan over voorgevallen feiten. Schuurmans spreekt in dit verband zelfs van de plicht van het bestuursorgaan onomstotelijk te bewijzen dat de betrokkene de overtreding heeft begaan.6 In het licht van de notie dat de vrij-bewijsleer slechts uitgaat van aannemelijk maken7 is dit een vrij boude uitspraak. Toch is deze bewering niet zonder grond. Zo is de overweging 'the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused' onder aanhaling van Barberá, Messegué and Jabardo niet alleen herhaald in strafzaken8 maar ook in twee zaken die zagen op een bestuurlijke boete.9 Het betreft hier dus vaste jurisprudentie die niet alleen geldt voor het hard-core strafrecht.10

Jansen kijkt daar anders tegenaan.11 De onschuldpresumptie heeft volgens hem, gelet op onder meer het arrest-Allan,12 namelijk slechts gevolgen voor de bewijslast-verdeling tussen het bestuursorgaan en de beklaagde en voor de wijze van bewijsvergaring. Ten aanzien van bestraffende sancties hoeven aldus geen zwaardere eisen aan het bewijs gesteld te worden dan aan andere bestuurlijke besluiten. Daar Allan zag op de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs toelaatbaar was meen ik dat Jansens verwijzing naar Allan niet steekhoudend is. De zojuist aangehaalde uitspraak Barberá, Messegué and Jabardo ziet daarentegen niet alleen op de bewijslastverdeling, maar ook op de zwaarte van de bewijslast van de vervolgende instantie. Daar kan tegen in worden gebracht dat, gelet op Jussila,13 bij de bestuurlijke boete niet alle rechten van art. 6 EVRM in hun meest stringente vorm opgaan. Echter, de beperkingen die het Hof in Jussila voor ogen had zagen op de verdedigingsrechten die niet absoluut zijn, en niet op de onschuldpresumptie en de bewijlast(verdeling), terwijl de overwegingen uit Barberá, Messegué and Jabardo ook in boetezaken is herhaald door het Europees Hof. Een andere tegenwerping kan zijn dat ongewis is wat any doubt behelst. Is daarvan nog sprake indien het bestuur aannemelijk maakt dat de overtreding is begaan? Een dergelijke discussie ontaardt al gauw in een semantische kwestie. Wel volgt er mijns inziens uit dat indien de rechter zelf niet is overtuigd van de schuld van de belanghebbende, hij het beroep tegen de in bezwaar gehandhaafde sanctie gegrond moet verklaren.14 Het onderscheid met het strafrechtelijk bewijs en de in het strafrecht vereiste rechterlijke overtuiging is dan ook minder groot dan het lijkt, ook al wordt in de jurisprudentie het hanteren van de strafrechtelijke terminologie ter zake van de bewezenverklaring in het bestuursrecht verworpen.15 In dit licht lees ik ook de overwegingen van de regering om in de Vierde tranche van de Awb af te zien van bewijsregels voor bestuurlijke boeteoplegging:

`Uit artikel 3:46 Awb volgt reeds, dat een besluit — dus ook een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete — dient te berusten op een deugdelijke motivering. Deze eis van een deugdelijke motivering omvat onder meer de eis van een juiste feitelijke grondslag. Het bestuursorgaan mag dus geen bestuurlijke boete opleggen, zolang het niet de overtuiging heeft dat de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het bestuursorgaan zal zich er dus steeds, maar in ieder geval bij gemotiveerde betwisting, terdege van moeten vergewissen dat daarvoor voldoende bewijs bestaat. Indien beroep wordt ingesteld, zal het bestuur zo nodig de rechter van de juistheid van de aan de boetebeschikking ten grondslag gelegde feiten moeten overtuigen. Dit volgt uit het gegeven, dat in het Nederlandse bestuursproces in beginsel de materiële waarheid centraal staat, met het oog waarop de bestuursrechter de feitelijke grondslag van het bestreden besluit volledig kan toetsen. Een en ander betekent, dat reeds toepassing van het algemene bestuurs(proces)recht er in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, EVRM toe leidt, dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd als de overtreding niet, zo nodig ten genoege van de rechter, is bewezen. Afzonderlijke bepalingen zijn daarvoor niet nodig. Uit artikel 3:2 Awb volgt voorts reeds, dat het onderzoek naar de feiten op een zorgvuldige wijze moet plaatsvinden. Gelet daarop zijn nadere regels omtrent de bewijsgaring en de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen niet nodig. Ook in beroep is er geen reden voor bestuurlijke boeten een inbreuk te maken op de traditioneel in het bestuursprocesrecht geldende vrij-bewijs-leer. De beoordeling van de toereikendheid van het bewijs kan aan de rechter worden overgelaten.’16

Een en ander laat onverlet dat het onderscheid in de eisen die aan het bewijs moeten worden gesteld bij niet-bestraffende besluiten en bij punitieve sancties soms moeilijk is te maken. Vaak is er helemaal geen onderscheid. Te denken valt aan bijstandsfraude, die uitmondt in herziening en terugvordering van de uitkering en een boete. De Centrale Raad maakt in die gevallen geen onderscheid tussen de verschillende soorten maatregelen bij de bewijsvraag of ten onrechte bijstand is verstrekt ten gevolge van inlichtingenverzuim. Waar enerzijds de één op één koppeling tussen een onherroepelijk herzienings- of intrekkingsbesluit en de bestuurlijke boete waar het de feiten betreft inmiddels terecht is losgelaten, niet vanwege verschillen in bewijs, maar gelet op de beperkte rechtskracht van een het herzienings- of intrekkingsbesluit,17 zal de Centrale Raad anderzijds in die gevallen waarin deze herstelsancties nu juist wel gelijktijdig met een boetebesluit voorliggen na beoordeling van de rechtmatigheid van de herstelsancties in één moeite door oordelen dat vaststaat dat de inlichtingenplicht is overtreden, zodat behoudens het ontbreken van verwijtbaarheid of de aanwezigheid van dringende redenen een boete diende te worden opgelegd.18 Problematisch hoeft dit niet te zijn, want de Centrale Raad stelt wel telkens de eis dat bij belastende herzienings- en intrekkingsbesluiten op het bestuursorgaan de last rust om te bewijzen dat en vanaf wanneer sprake is geweest van een schending van de op een betrokkene rustende inlichtingenverplichting.19

Welke bewijsmaatstaf wordt in het mededingingsrecht gehanteerd? In zijn uitspraak van 27 september 2002 inzake een weigering van een concentratievergunning overwoog het College van Beroep voor het bedrijfsleven:

`Dat de d-g NMa een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij zijn waardering van de economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw, neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing, gelijk ook de rechtbank heeft overwogen, de vraag omvat of de d-g NMa heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) sprake is van mededingingsrechtelijke problemen als genoemd in de Mw. Aan het rechterlijk toezicht op deze verplichting uit de Mw kan niet afdoen, dat volgens de rechtbank uit de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg zou kunnen worden afgeleid dat de mate van terughoudendheid van de rechterlijke toetsing groter zou zijn naarmate de complexiteit van de economische beoordeling toeneemt.

Niet valt in te zien, en appellanten hebben hun stelling trouwens ook niet met redenen omkleed, dat de toetsing waartoe de Nederlandse rechter in het licht van voorgaande overwegingen is gehouden, inbreuk maakt op het recht op een eerlijke en openbare behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig, bij de wet ingesteld gerecht, als bepaald bij artikel 6 EVRM. Ter beoordeling van de rechtbank stond derhalve of, gelet op artikel 41, tweede lid, van de Mw, de d-g NMa zich op goede, in het licht van het voorgaande deugdelijke gronden op het standpunt heeft gesteld dat als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden bezien of het besluit op een zorgvuldige wijze is totstandgekomen en of het op een deugdelijke motivering berust maar ook of de d-g NMa op juiste wijze invulling heeft gegeven aan de wettelijke begrippen en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen.’20

Deze op Europese leest geschoeide overweging heeft het College nadien in de boetezaak T-Mobile in herinnering gebracht.21 Deze jurisprudentie lijkt de NMa beoordelingsruimte te laten, hetgeen voor gewone bestuursrechtjuristen en strafrechtjuristen vreemd over zal komen. Immers, waar het gaat om bestraffende sancties zal het legaliteitsbeginsel en het daarmee verwante lex certa-gebod er aan in de weg staan dat het bestuursorgaan zelf de ge- of verbodsnorm mag inkleuren. De soep wordt in mededingingszaken echter minder heet gegeten dan hij wordt opgediend. Zoals ik bij de bespreking van het Europese mededingingsrecht in hoofdstuk 3 al aangaf is de terminologie waaruit een terughoudende opstelling van de Unierechter lijkt te volgen namelijk misleidend, want met de oprichting van het Gerecht van Eerste Aanleg is met behoud van de oude terminologie de toetsing geïntensiveerd.22 De economische analyse die door de toezichthouder is opgesteld wordt niet alleen op consistentie beoordeeld, maar ook wordt vol getoetst of die is gebaseerd op een juiste feitenvaststelling, waarbij het veelal gaat om zeer veel feitenvragen.23 Daar komt bij dat voor het Europese mededingingsrecht evenzeer de regel opgaat dat de betrokken onderneming het voordeel van de twijfel dient te genieten. Zo overwoog het Gerecht in de zaak Coats Holdings:

'Any doubt in the mind of the Court must operate to the advantage of the addressee of the decision finding an infringement. The Court cannot therefore conclude that the Commission has established the infringement at issue to the requisite legal standard if it still entertains any doubts on that point, particularly in proceedings for annulment of a decision imposing a fine.’24

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.