7.7.4 Ad 4: Verhandelbaarheid

Het vierde criterium betreft de verhandelbaarheid. De volgende vraag dient hiervoor beantwoord te worden: Kan er; buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van participanten plaatsvinden zonder dat er toestemming nodig is van alle participanten? De staatssecretaris heeft aangegeven dat voor de beantwoording van deze vraag de statuten of de vennootschapsovereenkomst beoordeeld dienen te worden en getoetst dienen te worden aan de inhoud van het besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1869.

Om te bepalen of een buitenlands samenwerkingsverband een niet-transparant of een transparante entiteit is, wordt in het besluit onderscheid gemaakt tussen de categorie kapitaalvennootschappen (niet-transparant) en de categorie personenvennootschappen (transparant). Van een kapitaalvennootschap is in ieder geval sprake indien drie van de vier vragen van het toetsingskader bevestigend zijn beantwoord (categorie 1 kapitaalvennootschappen) of in gevallen waarin vaststaat dat de aansprakelijkheid van alle participanten in een samenwerkingsverband beperkt is tot hun inleg dan wel de stortingsplicht, de onderneming eigendom is van het samenwerkingsverband en de onderneming ook overigens niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven (categorie 2 kapitaalvennootschappen). De staatssecretaris verwijst voor deze laatste categorie naar de uitspraak van de Hoge Raad van 2 juni 2006, BNB 2006/288. Het probleem is echter dat in deze uitspraak het 'voor rekening van '-criterium niet nader door de rechter wordt uitgelegd. Deze uitspraak bespreek ik in paragraaf 7.9. Doordat de staatssecretaris zelf geen verdere invulling geeft aan het 'voor rekening van '-criterium blijft het onzeker wanneer een samenwerkingsverband onder de tweede categorie kapitaalvennootschappen valt. Ook is daardoor de verhouding tussen de eerste categorie en de tweede categorie kapitaalvennootschappen onduidelijk omdat ook sprake kan zijn van een kapitaalvennootschap als de beantwoording van alleen de eerste en tweede vraag van het toetsingskader bevestigend luidt. Voor de eerste categorie kapitaalvennootschappen lijkt dan geen bestaansgrond te zijn.1

Indien na toetsing de conclusie luidt dat het samenwerkingsverband niet geclassificeerd kan worden als kapitaalvennootschap in de zin van het classificatiebesluit, dan wordt het samenwerkingsverband aangemerkt als een personenvennootschap. Wel dient nog te worden beoordeeld of (a) sprake is van een samenwerkingsverband dat overeenkomt met een Nederlandse (open) commanditaire vennootschap dan wel of (b) de personenvennootschap in casu als kapitaalvennootschap deelneemt aan het economische verkeer.2 Indien de vragen (a) en (b) beide ontkennend zijn beantwoord is sprake van een transparant samenwerkingsverband. In tegenstelling tot het besluit van 18 december 2004, nr. CPP2004/2730M bevat het classificatiebesluit geen bijlage waarin beoordeelde samenwerkingsverbanden zijn opgenomen. Het classificatiebesluit verwijst naar een lijst van gekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden die is gepubliceerd op de website van de belastingdienst. Door het plaatsen van de lijst op deze website is het eenvoudiger om de lijst te actualiseren. De lijst bevat een aantal samenwerkingsverbanden waarvoor niet alle vragen van het toetsingskader zijn beantwoord, maar waaraan wel een classificatie is toegekend. Een voorbeeld daarvan is de Engelse LLP. De eerste en de tweede vraag worden bevestigend beantwoord. De derde vraag ontkennend en de vierde vraag is niet beantwoord. De Engelse LLP wordt vervolgens als transparante entiteit aangemerkt. Opvallend is dat voor de Delaware LLP de vragen exact hetzelfde worden beantwoord als voor de Engelse LLP, maar deze entiteit wordt juist als niet-transparante entiteit geclassificeerd. Wellicht dat de Delaware LLP in de tweede categorie kapitaalvennootschappen valt waardoor het verschil met de Engelse LLP zou kunnen zijn dat bij de Delaware LLP niet aan het 'voor rekening van '-criterium voldaan is. Ik zie echter niet in waarom de Engelse LLP wel aan dit criterium zou voldoen en de Delaware LLP niet (ik zet dit verder uiteen in de volgende paragrafen). Een nadere uitleg door de staatssecretaris is niet gegeven. De classificatiemethode blijft daarom onduidelijk.