4.3.3.4 Intermezzo: onrechtmatige daad als bron van een verbintenis tot voordeelsafgifte

Door sommige auteurs wordt betoogd dat het wenselijk kan zijn dat ook in gevallen waarin geen vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden een vordering ontstaat tot afdracht van een verrijking. De in de literatuur besproken gevallen betreffen vrijwel altijd onrechtmatige gedragingen.1 Zo wijst Van Boom bijvoorbeeld op de hierboven besproken zaak A-G v Blake.2

Ik sluit niet uit dat het wenselijk is dat ook in andere gevallen dan vermogensverschuivingen een recht op afdracht van een verrijking kan ontstaan.3 Echter, in die gevallen vloeit de aanspraak niet voort uit de bron ‘ongerechtvaardigde verrijking’, zodat een andere bron van verbintenissen moet worden aangewezen.4

Voor gevallen waarin een onrechtmatige daad is gepleegd, merk ik nog het volgende op. Van Boom wijst er terecht op dat een verplichting tot vergoeding van schade niet voor iedereen een voldoende prikkel vormt om zich conform een zorgvuldigheidsnorm te gedragen.5 In sommige gevallen levert onrechtmatig handelen de laedens een voordeel op dat groter is dan de schade van de gelaedeerde. Zelfs bij vergoeding van de schade van de gelaedeerde is dan het onrechtmatige handelen lucratief.

Een verplichting tot voordeelsafgifte kan bij overtreding van een bijzondere zorgvuldigheidsnorm een betere remedie zijn dan een verplichting tot vergoeding van de geleden schade. Als voorbeeld geeft Van Boom de zaak A-G v Blake, die hierboven is besproken.6 Hij bepleit daarom een uitleg van artikel 6:212 die het mogelijk maakt dat afdracht wordt gevorderd van bepaalde vormen van onrechtmatig verkregen voordeel. Ik meen echter dat een dergelijke uitleg onwenselijk is. In gevallen waarin geen vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden, kan afdracht van onrechtmatig verkregen voordeel alleen worden verklaard door te wijzen op het onrechtmatig handelen van de verrijkte. De ‘ware’ bron van een verplichting tot voordeelsafgifte is daarom de onrechtmatige daad. Deze bron behoort niet te worden gemaskeerd door een verwijzing naar artikel 6:212.

Als men zou aanvaarden dat in bepaalde gevallen een verbintenis ontstaat tot afdracht van onrechtmatig verkregen voordeel, dient men te wijzen op een wettelijke grondslag voor deze verbintenis. Een verbintenis kan volgens artikel 6:1 alleen ontstaan als dit voortvloeit uit de wet. Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel en de jurisprudentie blijkt dat de bepaling zo moet worden begrepen dat een verbintenis ontstaat als dit voortvloeit uit het systeem van de wet.7 Niet is vereist dat het ontstaan van de verbintenis met zoveel woorden is geregeld in de wet; vereist is slechts dat het ontstaan van de verbintenis aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen. Het is daarom geen bezwaar dat het eerste lid van artikel 6:162 aan een gelaedeerde van een onrechtmatige daad alleen een aanspraak op vergoeding van zijn schade geeft, en niets zegt over een eventueel recht op afdracht van de verrijking van de laedens. Artikel 6:1 biedt voldoende ruimte voor de rechter om een verplichting tot ontwikkeling te brengen tot afdracht van voordeel dat is behaald met onrechtmatig handelen. Een dergelijke verplichting sluit in het bijzonder aan bij het geval dat is geregeld in artikel 6:104. Uit dit artikel volgt dat onrechtmatig handelen kan leiden tot een verplichting tot voordeelsafgifte, omdat de schade van de gelaedeerde kan worden begroot op het voordeel van de laedens.8 Het bijzondere aan de door de rechter te ontwikkelen verplichting tot voordeelsafdracht, is dat zij ontstaat in gevallen waarin degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld geen schade heeft geleden.

Het lijkt misschien een gewaagde stap voor de rechter om een recht op voordeelsafgifte wegens onrechtmatige daad tot ontwikkeling te brengen voor gevallen waarin geen schade is geleden. Deze weg is wat mij betreft echter te verkiezen boven het oprekken van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking tot gevallen van onrechtmatige gedragingen zonder dat daarbij vermogensverschuivingen hebben plaatsgevonden. Overigens is deze stap niet zo revolutionair als zij misschien lijkt. In het Goudse bouwmeester-arrest heeft de Hoge Raad naar mijn mening al een eerste stap in deze richting gezet.

In de casus van dit arrest was een gemeentearchitect verantwoordelijk voor de aanbesteding van een bouwproject. De architect had steekpenningen aangenomen van een aannemer. De Hoge Raad aanvaardde dat op de architect een natuurlijke (niet afdwingbare) verbintenis rustte om de steekpenningen af te dragen aan zijn werkgever, de gemeente Gouda.9 Wat is de bron van deze natuurlijke verbintenis? Voor de beantwoording van deze vraag moet het volgende worden bedacht. Uit het arrest blijkt niet dat de gemeente een lagere aanneemsom had kunnen bedingen, niet van de aannemer aan wie het project was gegund, maar ook niet van andere aannemers. Bovendien had de architect zich niet alleen jegens de gemeente te onthouden van zijn corrupte gedragingen, maar ook jegens andere aannemers en anderszins betrokkenen. Er is daarom, anders dan Linssen betoogt, geen sprake van gedragingen die de werknemer op grond van de arbeidsverhouding exclusief in het belang en ten behoeve van de werkgever had moeten verrichten.10 Men kan dus niet concluderen dat sprake was van een verrijking van de architect die voortvloeit uit het vermogen van de gemeente. De reden voor het ontstaan van de natuurlijke verbintenis tot voordeelsafgifte die volgens de Hoge Raad op de architect rustte, kan daarom alleen zijn gelegen in het onrechtmatige handelen van de architect. Met andere woorden, de onrechtmatige daad vormt de bron van de natuurlijke verbintenis tot afdracht van de verrijking van de architect. Daarom is mijns inziens de stap van een natuurlijke verbintenis tot voordeelsafgifte wegens onrechtmatig handelen naar een civiele (afdwingbare) verbintenis tot voordeelsafgifte wegens onrechtmatig handelen niet onoverkomelijk groot.

Als men met mij bereid is deze stap te zetten, rijst vervolgens de vraag in welke gevallen een onrechtmatige gedraging een verbintenis doet ontstaan tot afdracht van de verrijking die daarvan het gevolg is. In dit proefschrift – dat gaat over ongerechtvaardigde verrijking en niet over onrechtmatige daad als bron van een recht op voordeelsafgifte – kan slechts beperkt op deze vraag worden ingegaan. Ik volsta daarom met de volgende opmerkingen.

Schending van een ‘normale’ zorgvuldigheidsnorm geeft geen aanspraak op afdracht van een voordeel, maar doet een verbintenis tot schadevergoeding ontstaan. Een normale zorgvuldigheidsnorm verbiedt immers bepaald gevaarscheppend gedrag: gevaarscheppend gedrag is onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.11

De norm waarvan schending leidt tot een recht op voordeelsafgifte zal waarschijnlijk (enkel) het genieten van bepaalde voordelen verbieden.12 Het ligt voor de hand dat afdracht van het onrechtmatig verkregen voordeel kan worden gevorderd door degenen ten behoeve van wie het verbod geldt.13

Een reden waarom het genieten van bepaalde voordelen verboden zou kunnen zijn, is dat dit in zijn algemeenheid bijzonder schadelijk is voor de maatschappij of bepaalde individuen. Een voorbeeld van een dergelijke norm is – wellicht – het verbod op het aannemen van smeergeld. Corruptie voorkomt een efficiënte verdeling van de welvaart en is daarom schadelijk voor de maatschappij.14 In commerciële verhoudingen geldt het verbod in het bijzonder ter bescherming van de werkgever van degene die de steekpenningen aanneemt en de concurrenten van degene die het smeergeld betaalt. Het ligt voor de hand dat als een vordering tot voordeelsafgifte ontstaat, zij degenen zijn die deze vordering kunnen instellen (ook als vaststaat dat zij in een voorkomend geval geen concrete schade hebben geleden).