3.3.3 Schade als gevolg van een onrechtmatige voorbereidingshandeling

Ten tweede is de bestuursrechter bevoegd om het bestuursorgaan op verzoek van een belanghebbende te veroordelen tot het vergoeden van de schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit (artikel 8:88 lid 1, aanhef en onder b, Awb). Ter voorbereiding van een besluit worden allerlei soorten informatie verstrekt. Niet alle informatieverstrekking die plaatsvindt vóórdat een besluit wordt genomen, strekt echter tot de voorbereiding van een besluit. In de memorie van toelichting kan een aantal voorbeelden worden gevonden van handelingen die naar het oordeel van de regering wél onder de b-categorie van artikel 8:88 lid 1 Awb vallen.1 De regering dacht bijvoorbeeld aan de situatie dat de benadeelde met het oog op het verkrijgen van een bepaald besluit heeft voldaan aan door het bestuursorgaan gestelde eisen.2 Als de benadeelde opkomt tegen het besluit dat is gevolgd op de onrechtmatige voorbereidingshandeling en erin slaagt om een vernietiging van dat besluit te bewerkstelligen, kan hij ook de schade vergoed krijgen die hij heeft geleden doordat hij heeft voldaan aan eisen die – voorafgaand aan het besluit – ten onrechte zijn gesteld. De regering stelt in de memorie van toelichting verder dat soms moeilijk kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een appellabel besluit of (mede) door een andere daarmee samenhangende onrechtmatige bestuurshandeling. In de praktijk is dikwijls niet goed te zeggen door welk aspect de schade nu precies is veroorzaakt: ‘Het betreft dan met name de feitelijke voorbereidingshandelingen die in verband met een te nemen besluit worden verricht, zoals het doen van mededelingen of toezeggingen dan wel het geven van adviezen’, aldus de regering.3

Informatieverstrekking die moet worden aangemerkt als feitelijk handelen is met de b-categorie tot op zekere hoogte onder de rechtsmacht van de bestuursrechter gebracht.5 De stelling dat alle schade wegens informatieverstrekking die verband houdt met een besluit kan worden verhaald in een procedure bij de bestuursrechter gaat echter te ver. Er is een aantal belangrijke beperkingen. De eerste beperking is erin gelegen dat de bestuursrechter alleen bevoegd is om te oordelen over schadevergoeding wegens onrechtmatige informatieverstrekking ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit.6 Wanneer de onrechtmatigheid van het besluit dat volgt op de voorbereidingshandeling is vastgesteld, behoort het verkrijgen van schadevergoeding wegens onrechtmatige informatieverstrekking ter voorbereiding van dat besluit bij de bestuursrechter pas tot de mogelijkheden. Er geldt dus een dubbele onrechtmatigheidseis. Of de grond voor de onrechtmatigheid van het besluit hierbij ook redengevend moet zijn voor de onrechtmatigheid van de voorbereidingshandeling, is nog ongewis.7 Schadevergoeding wegens onrechtmatige handelingen ter voorbereiding van een rechtmatig besluit zal in elk geval bij de burgerlijke rechter moeten worden verkregen. Ditzelfde geldt voor schadevergoeding wegens onrechtmatige handelingen ter uitvoering van een besluit en wegens handelingen die dateren van na het nemen van het besluit, maar geen uitvoeringshandelingen zijn. Informatieverstrekking die weliswaar verband houdt met een (al dan niet appellabel) besluit, maar niet dient ter voorbereiding daarvan, is geheel onttrokken aan de rechtsmacht van de bestuursrechter op grond van artikel 8:88 lid 1 Awb. De volgende beperking houdt verband met de rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter (paragraaf 3.3.1). Een (relatief groot) deel van de gevallen van onrechtmatige informatieverstrekking ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit zal plaatsvinden in omgevingsrechtelijke kwesties die onder de competentie van de Afdeling bestuursrechtspraak vallen (vgl. paragraaf 3.2.1). Gelet op de aard van deze kwesties en van de (investerings)beslissingen die op omgevingsrechtelijke informatie worden gebaseerd, zal de schade in sommige gevallen de bestuursrechtelijke competentiegrens van € 25.000,00 al snel overstijgen.

Weliswaar bestaat de vrijheid om het geschil aan de bestuursrechter voor te leggen indien de ‘gevraagde vergoeding’ wordt beperkt tot € 25.000,-,9 maar niet elke benadeelde met een schade groter dan € 25.000,- zal bereid zijn om eerst een zelfstandige (proef)procedure voor de bestuursrechter en daarna (nog) een procedure voor de burgerlijke rechter te voeren om de resterende schade te verhalen. Het voeren van twee schadevergoedingsprocedures – na een eventuele beroepsprocedure – zal evenwel niet altijd noodzakelijk zijn, ook niet als de totale schade groter is dan € 25.000,-. Een onzelfstandig verzoek om schadevergoeding kan namelijk al worden gedaan gedurende het beroep tegen of het hoger beroep omtrent het schadeveroorzakende besluit (artikel 8:91 Awb). In de uitspraak van de bestuursrechter naar aanleiding van een dergelijk onzelfstandig verzoek zullen soms voldoende aanknopingspunten zijn gelegen voor het treffen van een minnelijke regeling over ‘de rest van de schade’. Ditzelfde geldt voor een uitspraak van de bestuursrechter naar aanleiding van een zelfstandig verzoek voor de eerste € 25.000,-van de schade. Een gang naar de burgerlijke rechter voor het verhaal van de resterende schade is niet meer nodig indien de uitspraak van de bestuursrechter – op een zelfstandig of onzelfstandig verzoek – over de eerste € 25.000,- aanleiding geeft voor een schikking over het meerdere.