3.3.13 Conclusie naar aanleiding van de analyse van de (lagere) jurisprudentie

Deze jurisprudentie overziend, meen ik allereerst te kunnen concluderen dat de spreekwoordelijke lat voor het aannemen van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen in het algemeen duidelijk hoger is komen te liggen; de tijdspanne gedurende welke het een partij niet langer vrij staat om onderhandelingen af te breken, is ten opzichte van de jurisprudentie die dateert van voor het arrest JPO/CBB duidelijk korter geworden. Anderzijds meen ik ook te kunnen constateren dat de rechtsonzekerheid er niet minder op geworden is. Hoewel duidelijk is dat de norm die gehaald moet worden om totstandkomingsvertrouwen rechtens relevant te maken, hoger is komen te liggen, is het antwoord op de vraag wanneer die norm dan precies is gehaald, allerminst eenduidig. Dit was altijd al een feitelijke vraag die daarmee een zeer casuïstisch karakter had en daar komen nu nog eens bij de verschillende interpretaties van de volgens de Hoge Raad aan te leggen "strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf". Hoe streng is streng? En hoe terughoudend moet de rechter zijn? Vergelijken wij bijv. de hiervoor zakelijk weergegeven uitspraken van het Hof 's-Gravenhage van 8 september 20061 en het Hof 's-Hertogenbosch van 29 november 20052 met die van het Hof Arnhem van 19 juni 20073 en de Rb. Rotterdam 23 april 20084, dan valt op dat, hoewel in alle gevallen nadrukkelijk wordt gerefereerd aan de door de Hoge Raad geformuleerde aan te leggen maatstaf uit het arrest JPO/CBB, de uitkomsten heel verschillend zijn.

Dat ook de praktijk deze materie bepaald weerbarstig vindt, komt naar voren uit het hiervoor reeds ter sprake gekomen praktijkonderzoek. In dit onderzoek is onder aan de geënquêteerden de vraag voorgelegd of zij — in grote lijnen — bekend zijn met de jurisprudentie over het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen (met een verwijzing naar het arrest JPO/CBB) en, zo ja, of de huidige jurisprudentie dan volgens de geënquêteerden voldoende aanknopingspunten biedt om vast te stellen of het één van partijen vrij staat om de onderhandelingen eenzijdig af te breken zonder jegens de andere partij schadeplichtig te zijn. Slechts 2% van de respondenten geeft aan dat dit het geval is. 52% van de respondenten geeft aan het eens te zijn met de stelling dat de vigerende jurisprudentie voldoende aanknopingspunten biedt, terwijl 48% van de respondenten kiest voor de kwalificatie "neutraal" tot aan "geheel mee oneens". Ofwel, grafisch weergegeven:

Deze uitkomst wettigt de conclusie dat de vigerende jurisprudentie klaarblijkelijk niet de handvatten biedt om vast te stellen of de onderhandelingen in een stadium zijn komen te verkeren waarin het één van partijen niet langer vrij staat deze eenzijdig, niet-schadeplichtig, af te breken.5 Deze uitkomst bevreemdt niet. M.i. handelt de feitenrechter nog te vaak volgens het motto "grote stappen, snel thuis" door, na een referte aan de algemene door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels, eenvoudigweg (en niet zelden met slechts een algemene verwijzing naar de feiten) te concluderen dat rechtens relevant vertrouwen in de totstandkoming van de overeenkomst al dan niet aanwezig was en dat daarmee de onderhandelingen al dan niet gelegitimeerd eenzijdig zijn afgebroken. Hiervan zijn in de hiervoor weergegeven opsomming van recente (feitelijke) jurisprudentie meer dan voldoende voorbeelden te vinden. Beter ware het indien de feitenrechter meer in het bijzonder zou aangeven welke feiten en omstandigheden er nu precies toe hebben geleid dat het rechtens relevante vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen kan worden aangenomen en waarop dit vertrouwen dan precies is gestoeld. Anders gezegd: de feitenrechter zou zich meer moeite dienen te getroosten om in voorkomend geval de door de Hoge Raad geformuleerde norm zo concreet mogelijk in te vullen.

Ik realiseer mij dat dit een benadering ex-post impliceert en dat het leerstuk nu eenmaal in hoge mate casuïstische is, maar een betere motivering door de feiten-rechters betekent wel dat de rechtspraktijk uiteindelijk beter in staat zal zijn om de mogelijke juridische consequenties van het eigen handelen te beoordelen, wetende welke omstandigheden in welke mate door de rechter relevant zullen worden geacht.

Wat hier overigens ook van zij, ik meen in elk geval wel te kunnen concluderen dat na het arrest JPO/CBB de spreekwoordelijke lat, voor wat betreft het aannemen van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen, hoger ligt dan vóór het arrest JPO/CBB. Ook dat volgt onmiskenbaar uit (de strekking van) de overwegingen in de in het overzicht weergegeven jurisprudentie en de vele refertes aan het arrest JPO/CBB. Hiermee lijkt de rechtspraak tegemoet te zijn gekomen aan de wens van de praktijk zoals die eveneens uit het in hfdst. 7 omschreven praktijkonderzoek naar voren komt, namelijk om slechts in zeer uitzonderlijke situaties (of, volgens 18 % van de ondervraagden: zelfs in het geheel nooit) totstandkomingsvertrouwen rechtens relevant te achten in dier voege dat zodra daarvan sprake is, het de onderhandelingspartner niet meer vrij staat om de onderhandelingen eenzijdig af te breken.