Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/2.8.3
2.8.3 'Alternatief' model
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS496037:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Workshop 3 1999, p. 153.
En dus niet de vergelijking van het beding met het nationale wettelijk kader. Dit vormt een gezichtspunt i.h.kv. de omstandighedentoets: Hol:stetter, r.o. 21, waarover het Hof zich niet uitlaat.
De toets uit Océano vormde een overwegend abstracte toets waarin het eenzijdige nadeel de doorslag gaf. De noodzaak van een concrete toets zou bijv. ontstaan wanneer het beding niet uitsluitend tot voordeel van de verkoper strekt, in welk geval sprake is van een 'alternatief. Rott vroeg zich t. t.v. dit arrest af of het HvJ, door op de doorslaggevendheid van deze abstracte balans te wijzen, niet de bevoegdheid naar zich toe had getrokken om een nationale rechter te corrigeren die bij een volledig eenzijdig beding, deze eenzijdigheid niet decisief acht: Rott 2005, p. 12. Hij vroeg zich hetzelfde af t.a.v. een beding dat de vergelijking met een 'frame of reference' bestaande uit geharmoniseerd recht niet zou doorstaan. Inmiddels blijkt dit niet het geval te zijn (Pannon).
Hol:stetter, r.o. 16: er zou sprake zijn van een bankgarantie en van een prijsverlaging.
Vgl. Mostaza Claro-arrest, r.o. 36.
Grondman 2006, p. 157.
In het eerste arrest wordt het minimum karakter van de norm onderstreept en in het tweede arrest onderschrijft het HvJ de in de Océano-uitspraak gehanteerde abstracte toetsingswijze (r.o. 53-55).
72. In het 'alternatieve' model bestaat de oneerlijkheidstoetsing uit twee sporen. Steeds wordt de voor de consument meest gunstige weg afgelegd. Blijkt uit de eerste toets dat het beding oneerlijk is, dan wordt het beding buiten werking gesteld. Blijkt het beding de eerste toets te doorstaan, dan is dit onvoldoende om het beding zonder meer als eerlijk aan te merken. Er bestaat dan een 'alternatieve' toets, die als vangnet fungeert.1
Diagram 2.4
De twee stappen in het 'alternatieve' toetsingsmodel kunnen een inhoudelijke toets (verstoringscriterium) en een procedurele toets (goede trouw of procedurele invulling van het verstoringscriterium) betreffen. Hoewel het op grond van de tekst van art. 3 lid 1 slecht voorstelbaar is dat volledig aan een contractsinhoudelijke verstoring in het nadeel van de consument voorbij wordt gegaan, kan een zuiver procedurele verstoringstoets, zo bleek in par. 2.5.4 (hypothesen 2a' en 2b'), niet helemaal worden uitgesloten.
De twee stappen in het 'alternatieve' toetsingsmodel kunnen ook een abstracte en een concrete vaststelling van de verstoring betreffen. In de jurisprudentie van het HvJ was op enig moment steun voor een dergelijk model te vinden. Het Hofstetter-arrest onderschrijft tot op zekere hoogte een 'alternatief' model waarin de meer abstracte vaststelling van de eenzijdigheid van het beding zoals die in het Océano-arrest plaatsvond2 en een omstandighedentoets elkaars alternatieven vormen.3 In de Hofstetter-zaak was sprake van een tweetal compensaties.4 Een omstandighedentoets moest uitmaken of het 'gecompenseerde' beding in concreto niettemin oneerlijk was. De zoektocht naar een rechtvaardiging in het contract vormt dus de eerste toets in de Hofstetter-systematiek. Mocht er sprake zijn van een compensatie (waardoor het 'formele evenwicht' wordt hersteld), dan speelt de omstandighedentoets een vangnetrol (ten behoeve van het 'reële evenwichf).5De Hofstetter-uitspraak had als voordeel dat zij enige structuur gaf aan de toets (ondanks dat zij bekendstaat als een uitspraak die weinig houvast biedt).6
Hoewel het Hof in het Pannon-arrest afstand neemt van de in Océano uitgeoefende abstracte toets, kan de nationale rechter een abstracte vaststelling van de verstoring, gelet op de Ausbanc- en Pénzgyi-arresten, nog steeds de doorslag laten geven (par. 2.4.5).7 Te denken valt aan nationale zwarte lijsten.