Individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht (FM nr. 151) 2018/3.4.2:3.4.2 De verhouding tussen artikel 6 EVRM en de bestuurlijke boete in het algemeen

Individuele straftoemeting in het fiscale bestuurlijke boeterecht (FM nr. 151) 2018/3.4.2

3.4.2 De verhouding tussen artikel 6 EVRM en de bestuurlijke boete in het algemeen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De golf van decriminalisering in de verdragstaten door uitbreiding van bestuurlijke boetemogelijkheden is niet ongemerkt aan het EHRM voorbij gegaan. In het eerder aangehaalde Öztürk-arrest heeft het EHRM zich in algemene zin over dit fenomeen uitgelaten door te stellen dat het EVRM “is not opposed to the moves towards “decriminalisation” which are taking place – in extremely varied forms – in the member States of the Council of Europe”.1 In de zaak van Le Compte, Van Leuven en De Meyere had het EHRM reeds eerder zijn visie gegeven over de verhouding tussen de waarborgen van artikel 6 EVRM en vormen van buitengerechtelijke afdoening voor wat betreft de eisen die kunnen worden gesteld aan de verschillende instanties in het voorafgaande besluitvormingstraject:

“[…] Article 6 par. 1 (art. 6-1) […] does not oblige the Contracting States to submit “contestations” (disputes) over “civil rights and obligations” to a procedure conducted at each of its stages before “tribunals” meeting the Article’s various requirements. Demands of flexibility and efficiency, which are fully compatible with the protection of human rights, may justify the prior intervention of administrative or professional bodies and, a fortiori, of judicial bodies which do not satisfy the said requirements in every respect; the legal tradition of many member States of the Council of Europe may be invoked in support of such a system.”2

Eerder had het hof in het Golder-arrest namelijk geoordeeld dat de waarborgen van artikel 6 EVRM zien op het proces als geheel en dus ook op een eventuele voorafgaande bestuurlijke boeteprocedure:3

“In this way the Article embodies the “right to a court”, of which the right of access, that is the right to institute proceedings before courts in civil matters, constitutes one aspect only. To this are added the guarantees laid down by Article 6 para. 1 (art. 6-1) as regards both the organisation and composition of the court, and the conduct of the proceedings. In sum, the whole makes up the right to a fair hearing.”4

Het hof nuanceert dus in het arrest van Le Compte, Van Leuven en De Meyere zijn eerdere zienswijze dat de waarborgen van artikel 6, lid 1 EVRM op alle elementen van het proces van toepassing zijn. Volgens het hof richten de waarborgen van het eerste lid van artikel 6 EVRM zich voornamelijk tot het gerecht (‘tribunal’);5 instanties die onderdeel uitmaken van een voorafgaand besluitvormingstraject, waaronder de inspecteur in fiscale bestuurlijke boetezaken, hoeven niet volledig (‘in every respect’) te voldoen aan deze waarborgen.

Uit het arrest van Le Compte, Van Leuven en De Meyere volgt eveneens dat sommige gebreken in het (bestuurlijke) voortraject geheeld kunnen worden door een rechter die bevoegd is een volledige toets uit te voeren (‘full jurisdiction’).6 Dat roept de vraag op of een gebrek op het gebied van onafhankelijkheid of onpartijdigheid van een bestuursorgaan dat bestuurlijke boeten oplegt, gerepareerd kan worden door een volledig bevoegde bestuursrechter. Met andere woorden, hoe zwaar wegen de beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid in de bestuurlijke (voor)procedure?

Het EHRM gaat in het Riepan-arrest expliciet in op de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid in bestuurlijke procedures:

“The Court recalls that in the area of proceedings which are […] administrative, it is well established that the duty of adjudicating […] minor offences may be conferred on professional or administrative bodies which do not themselves comply with the requirements of Article 6 § 1 of the Convention as long as they are subject to review by a judicial body that has full jurisdiction ([…] see, as examples, the Öztürk v. Germany judgment of 21 February 1984, Series A no. 73, pp. 21-22, § 56, […] for administrative proceedings concerning minor offences). Thereby it has accepted that in such proceedings the lower instances may not qualify as independent and impartial tribunals and that the hearings before them may not be public.”7

Het hof is dus van mening dat bestuurlijke boeten die opgelegd worden door bestuursorganen die niet onafhankelijk en onpartijdig zijn, voldoen aan de vereisten van een ‘fair trial’ van artikel 6, lid 1 EVRM, voor zover deze zaken voorgelegd kunnen worden aan een rechter met ‘full jurisdiction’ én voor zover het ‘minor offences’ betreft (‘such proceedings’).8 Aan het begrip ‘minor offences’ moet in dit kader echter niet te veel belang worden gehecht. Ook bestuurlijke boeten die het EHRM zelf als ‘not minor’ typeert, zijn niet per definitie onverenigbaar met artikel 6 EVRM.9 Uit het Bendenoun-arrest volgt dat hetzelfde geldt voor zware bestuurlijke boeten, zoals de fiscale vergrijpboeten, waarbij opzet en grove schuld onderdeel uitmaken van de delictsomschrijving:

“As regards the general aspects of the French system of tax surcharges where the taxpayer has not acted in good faith, the Court considers that, having regard to the large number of offences of the kind referred to in Article 1729 para. 1 of the General Tax Code (see paragraph 34 above), Contracting States must be free to empower the Revenue to prosecute and punish them, even if the surcharges imposed as a penalty are large ones. Such a system is not incompatible with Article 6 (art. 6) of the Convention so long as the taxpayer can bring any such decision affecting him before a court that affords the safeguards of that provision.”10

Zolang de belanghebbende dus de betreffende boetebeslissing aan een volledig bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige rechter kan voorleggen, is voldaan aan de vereisten van artikel 6 EVRM. Het onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsbeginsel van artikel 6 EVRM richten zich dus mijns inziens niet direct tot het bestuursorgaan in kwestie. Dat is slechts anders indien de belanghebbende de bestuurlijke boete niet voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter kan aanvechten. Dat was het geval in de zaak-Lauko:

“The Court notes that the Dubnica nad Váhom local office and the Považská Bystrica district office are charged with carrying out local state administration under the control of the government (see paragraph 35 above). The appointment of the heads of those bodies is controlled by the executive and their officers, whose employment contracts are governed by the provisions of the Labour Code, have the status of salaried employees (see paragraphs 36–38 above). Therefore, the manner of appointment of the officers of the local and district offices together with the lack of any guarantees against outside pressures and any appearance of independence clearly show that those bodies cannot be considered to be “independent” of the executive within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention.

While entrusting the prosecution and punishment of minor offences to administrative authorities is not inconsistent with the Convention, it is to be stressed that the person concerned must have an opportunity to challenge any decision made against him before a tribunal that offers the guarantees of Article 6 (see the above-mentioned Öztürk judgment, pp. 21–22, § 56). In the instant case, however, the applicant was unable to have the decisions of the local and district offices reviewed by an independent and impartial tribunal since his complaint was dismissed by the Constitutional Court on the ground that the minor offence in issue could not be examined by a court (see paragraphs 16–17 above).

Having regard to the above the Court considers that there has been an infringement of the applicant’s right to a hearing by an independent and impartial tribunal.”11

Hoewel het EHRM in het Lauko-arrest naar mijn mening had kunnen volstaan met de constatering dat de betreffende instanties bestuursorganen zijn die onder overheidsbestuur vallen, en dus per definitie niet onafhankelijk zijn, legt het hof toch een soort onafhankelijkheidstoets aan de dag. Zo beoordeelt het de arbeidsrechtelijke positie van de hoofden van de bestuursorganen (‘salaried employees’) en ook stelt het vast dat er geen maatregelen zijn getroffen tegen eventuele druk van buitenaf. Met andere woorden, als voorzieningen waren getroffen om de onafhankelijkheid te borgen dan hadden de lokale bestuursorganen wellicht toch als onafhankelijk en onpartijdig kunnen kwalificeren.

Voordat ik inga op de vraag in hoeverre het onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsbeginsel van artikel 6 EVRM daadwerkelijk doorwerkt naar het fiscale bestuurlijke boeterecht, sta ik stil bij een passage uit het zogenoemde Riepan-arrest. In deze uitspraak maakt het EHRM mijns inziens duidelijk welk belang het onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsbeginsel vertegenwoordigt in strafrechtelijke procedures:

“The present case, however, concerns proceedings before courts of a classic kind which are classified as “criminal” both under domestic and Convention law. In this field, the Court has, in the context of the requirement of a tribunal’s independence and impartiality, rejected the possibility that a defect at first instance could be remedied at a later stage, finding that the accused was entitled to a first-instance tribunal that fully met the requirements of Article 6 § 1 […].”12

Het hof vindt de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid voor het strafrecht blijkbaar van dusdanig belang dat deze het niet mogelijk acht dat een schending van deze beginselen door lagere instanties wordt geheeld door een hogere instantie. Dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van fundamentele waarde zijn voor het functioneren van de rechterlijke macht, volgt ook uit het rapport ‘Consistency in sentencing’ van het Comité van ministers van de Raad van Europa (zie onderdeel 3.4.3.2) en de uitspraken van het Human Rights Committee van de Verenigde Naties (zie onderdeel 3.4.3.3). Het EHRM gaat echter niet zo ver dat het voorschrijft dat de eisen van artikel 6 EVRM eveneens in volle omvang van toepassing zijn op bestuursorganen die bestuurlijke boeten (‘criminal charges’) opleggen. Het hof accepteert namelijk om redenen van efficiency en effectiviteit een bestuurlijke boetepraktijk waarin een ‘echt’ onafhankelijk en onpartijdig oordeel pas in een later stadium wordt verkregen.

Bij het opleggen van vergrijpboeten moet de inspecteur opzet of grove schuld bewijzen en dergelijke subjectieve aangelegenheden laten zich moeilijk vaststellen zonder persoonlijk contact met de belanghebbende. Zoals het EHRM zelf ook aangeeft: “justice must not only be done: it must also be seen to be done”.13 In het Belilos-arrest herhaalt het hof deze zienswijze met betrekking tot een bestuursrechtelijk orgaan en maakt het naar mijn mening ook concreter:

“Nonetheless, a number of considerations relating to the functions exercised and to internal organisation are relevant too; even appearances may be important […] In Lausanne the member of the Police Board is a senior civil servant who is liable to return to other departmental duties. The ordinary citizen will tend to see him as a member of the police force subordinate to his superiors and loyal to his colleagues. A situation of this kind may undermine the confidence which must be inspired by the courts in a democratic society. In short, the applicant could legitimately have doubts as to the independence and organisational impartiality of the Police Board, which accordingly did not satisfy the requirements of Article 6 § 1 (art. 6-1) in this respect.”14

Gezien het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van artikel 6 EVRM geen rechtsnormen vormen in het fiscale bestuurlijke boetedomein, in die zin dat het geen, door belanghebbenden rechtens afdwingbare, verplichtingen zijn. Dat doet echter niets af aan hun beginselkarakter, waarmee ik doel op de normatieve ‘lading’ van deze beide beginselen die, al naar gelang het type boete, richtinggevend kan zijn voor lokale wet- en regelgevers.15 Zoals het EHRM voor het bepalen of een bestuurlijke boete een ‘criminal charge’ is, een materiële benadering hanteert, zo zou het ook een materiële benadering kunnen kiezen voor de mate van rechtsbescherming, en daarmee de mate van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, die in het gegeven geval geboden wordt.16 In feite heeft het EHRM met betrekking tot fiscale bestuurlijke boeten voor een dergelijke benadering reeds een voorzet gegeven in het Jussila-arrest:

“Notwithstanding the consideration that a certain gravity attaches to criminal proceedings, which are concerned with the allocation of criminal responsibility and the imposition of a punitive and deterrent sanction, it is self-evident that there are criminal cases which do not carry any significant degree of stigma. There are clearly “criminal charges” of differing weight. […] Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency […].”17

Het EHRM heeft na het Jussila-arrest nog weinig inzicht gegeven in de mate van toepasselijkheid van de verschillende waarborgen van artikel 6 EVRM ten opzichte van de onderscheiden vormen van bestuurlijke beboeting en welke criteria het daarbij hanteert. De hoogte van de boete lijkt in sommige gevallen daarvoor echter wel een handvat te bieden. Zo leverde het achterwege laten van een mondelinge behandeling in de Jussila-zaak geen schending van artikel 6 EVRM op, onder andere vanwege het feit dat het om een gering boetebedrag ging (€ 309).18

In latere vergelijkbare zaken van Hannu Lehtinen19 en Kallio20 heeft het hof zich niet expliciet uitgelaten over de hoogte van de boete als criterium voor de beoordeling van toepasselijkheid van waarborgen. In die beide gevallen was het EHRM echter van mening dat artikel 6 EVRM, in tegenstelling tot de zaak van Jussila, wél geschonden was, zodat het hof mijns inziens niet meer toekwam aan een oordeel over de absolute hoogte van de boete. Deze zienswijze wordt min of meer bevestigd in de zaak Kammerer waar een geringe verkeersboete van € 72 in het geding was. Het hof vond het in dat geval toelaatbaar dat iemand wegens ziekte de hoorzitting niet heeft kunnen bijwonen mede gezien de hoogte van de boete.21

Het lijkt het er dus op dat het EHRM waarde hecht aan de hoogte van de boete als maatstaf ter bepaling van de mate van rechtsbescherming. Maar het boetebedrag is – net als bij de vraag of sprake is van een ‘criminal charge’ (zie het vorige onderdeel) – ook hier niet van doorslaggevende betekenis. Als het hof in een specifiek geval na een inhoudelijke beoordeling tot de conclusie komt dat artikel 6 EVRM niet geschonden is, dan heeft het hof dat oordeel tevens afgewogen tegen de hoogte van de boete.

Gezien het voorgaande kan ik me voorstellen dat de normatieve uitgangspunten die verscholen liggen in de beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van artikel 6 EVRM in mindere mate van toepassing zullen zijn op de lichte verzuimboeten en in belangrijker mate op de zware vergrijpboeten.

Overigens vond het EHRM in bepaalde gevallen bestuurlijke boeten van € 70 en € 90 niet zwaar genoeg voor een ‘criminal charge’.22 Dit roept de vraag op of de lichtere verzuimboeten van bijvoorbeeld artikel 67b, lid 1 AWR (standaard € 65, maximaal € 131) kwalificeren als ‘criminal charges’ volgens de materiële benadering van het EHRM. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 1985 (BNB 1986/29) de vlucht naar voren genomen door alle fiscale bestuurlijke boeten als zodanig aan te merken, maar het is niet gezegd dat het EHRM tot eenzelfde oordeel zou zijn gekomen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.