3.3.5 Enkele bijzondere gevallen; internationale concerns en joint ventures

Een groep kan bestaan uit zowel Nederlandse als buitenlandse rechtspersonen en personenvennootschappen.1 Ook wanneer de vennootschap die de leiding geeft in het buitenland is gevestigd, kan sprake zijn van een groep en kan de leidinggevende vennootschap tot de groep worden gerekend.2 In het kader van de toepassing van artikel 2:403 BW dient te worden opgemerkt dat een buitenlandse rechtspersoon op basis van artikel 2:403 BW niet kan worden vrijgesteld. Een buitenlandse rechtspersoon kan wel als consoliderende rechtspersoon fungeren en een 403-verklaring deponeren teneinde een Nederlandse rechtspersoon binnen dezelfde groep vrij te stellen.

Hoewel niet wordt vereist dat de consoliderende rechtspersoon een Nederlandse rechtspersoon is, geldt wel het vereiste van artikel 2:403 lid 1 sub c BW:

De gedachte achter artikel 2:403 lid 1 sub c BW is dat de geconsolideerde jaarrekening aan bepaalde maatstaven voldoet. De vraag of een buitenlandse rechtspersoon die niet is onderworpen aan de Europese richtlijnen maar deze vrijwillig toepast ook als consoliderende rechtspersoon mag optreden, is nog niet in de rechtspraak aan de orde geweest. Wordt artikel 2:403 lid 1 sub c BW tekstueel uitgelegd, dan leidt dat tot de conclusie dat dit niet mogelijk is. Wordt een meer materiële benadering gekozen, dan valt niet direct in te zien waarom een buitenlandse consoliderende rechtspersoon, die een geconsolideerde jaarrekening opstelt die voldoet aan de vereisten van artikel 2:403 lid 1 sub c BW, niet als consoliderende rechtspersoon zou mogen optreden in het kader van de vrijstellingsregeling van artikel 2:403 BW.

De Europese regelgeving is soepeler dan artikel 2:403 BW lid 1 sub c BW. De Europese richtlijn vereist dat de geconsolideerde jaarrekening is opgesteld volgens de Europese richtlijn. Daarmee kan bijvoorbeeld een Amerikaanse of Aziatische consoliderende rechtspersoon ook optreden als consoliderende vennootschap. Zie de leden 5 tot en met 7 van artikel 37 van de Europese Jaarrekeningenrichtlijn:3

Een aparte opmerking dient te worden gemaakt ten aanzien van de consoliderende vennootschap wanneer de vrijgestelde vennootschap een joint venture betreft. Bij een joint venture is de power to control in de regel een aangelegenheid van de joint venture-partners gezamenlijk. De vraag of een joint venture-vennootschap tot een groep kan worden gerekend, heeft de Raad voor de Jaarverslaggeving bevestigend beantwoord.4 Sommige auteurs betogen dat alleen een groepsverhouding bestaat tussen de joint venture-rechtspersoon en één van de partners die de overwegende zeggenschap over de joint venture heeft. Bepalend is dat de joint venture-partner als centrale leider kan worden gekwalificeerd.5 Andere auteurs betogen dat een joint venture tot meer dan één groep kan behoren wanneer er meerdere partners zijn met beslissende zeggenschap.6

Het groepsbegrip van 2:24b BW sluit niet uit dat een rechtspersoon tot meerdere groepen kan behoren.7 Ook artikel 2:403 BW biedt geen duidelijkheid op dit gebied. Vereist is dat de vrijgestelde vennootschap tot een groep behoort en dat een vennootschap uit die groep als consoliderende rechtspersoon optreedt. Niet uitgesloten is dat meerdere vennootschappen uit verschillende groepen optreden als consoliderende rechtspersoon. Dit laatste zou, gezien de beschermende gedachte achter de aansprakelijkheidsverklaring die op basis van artikel 2:403 lid 1 sub f moet worden gedeponeerd, niet bezwaarlijk zijn, aangezien meerdere 403-verklaringen schuldeisers juist meer verhaalsmogelijkheden opleveren.